時間：2023-12-19 15:02:08
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（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。
一、對受案范圍與行政案件的理解與認識
我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕
現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。
行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響
國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。
根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）
基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。
根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。
需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。
在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。
從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。
當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。
《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。
法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。
賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。
三、現實的回應
法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設想
“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。
首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。
我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。
我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
參考文獻
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英國著名行政法學家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才能變得讓人忍受。”（1）因此，一切權力的行使必須具備法定程序，行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一，其行使調解職權時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現。目前，我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序，比如，當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等，均未作相應規定。如此，對行政主體來說，調解缺乏程序規制，容易滋生行政權力的濫用，服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言，調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑，從影響調解協議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。
（二）行政調解生效時間不明
行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢，關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）第八條規定：“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質。”該規范性文件雖然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質，對雙方當事人具有法律約束力，但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效，有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章，并經調解人員簽字審核后即生效，而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。
（三）行政調解救濟機制缺失
法彥有云：“有權利必有救濟”，否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”，無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟，《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定，但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理？包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。
針對行政調解法律適用存在的上述問題，筆者認為應當從以下幾個方面予以解決：
1、強化行政調解的程序保障
“調解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當規制，缺乏最低限度要求的正當程序的保障，當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態，就不可能有公正與合法的調解結果。”（2）相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調解程序的意義，因為“如果其（行政實體活動——筆者注）沒有有效程序的保障，最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障，筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定，即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。
2、明確行政調解的生效時間
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規定調解協議生效時間以制作調解書送達當事人簽收為原則，以當事人在調解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認為，對于行政調解的生效時間可以參照前述規定，明確各行政主體在自己職權范圍內哪些糾紛的調解不需要制作調解書送達當事人，而只需雙方在調解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當事人要求無需制作調解書及其他不需要制作調解書的情形，只需雙方當事人、主持調解人員、記錄人員在調解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應當制作調解書送達當事人簽收才具有法律效力。
3、指明行政調解的救濟機制
前述提及，對行政調解的司法確認已經有較為明確、具體的規定，但對如何處理當事人請求變更或撤銷行政調解仍存在法律障礙。對于這個問題筆者認為應當充分運用法學理論或借鑒其他法院的經驗進行解決。根據法學的基本原理，當法官審理案件，查明事實后，找不到任何法律規則，現行法律對案件沒有規定時，就需要進行法律漏洞的補充。法律漏洞補充的方法中有一種“參照適用法”，所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”，是指法官受理的案件在法律上未有規定，在不得拒絕裁判的情況下，采用類似案件的法律規則裁判案件。行政調解與人民調解具有諸多相似之處，據此可以參照人民調解的有關規定對行政調解進行處理。最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第六條規定：“下列調解協議，當事人一方有權請求人民法院變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立調解協議時顯失公平的。”“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的調解協議，受損害方有權請求人民法院變更或者撤銷。”此外，司法實踐中有一些地方法院就是參照《若干規定》來處理行政調解協議的變更或撤銷的，如，2011年2月16日，廣東省高級人民法院《關于非訴訟調解協議司法確認的指導意見》第十九條第二款規定“當事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調解協議，按照《若干規定》的有關規定處理。”
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）05-097-01
一、法律的整體性
法律是一個整體性的概念。法律除包括具體規則、法律原則、政策外，還包括一般法律理論、政治道德原則或理想。其中的政治道德原則或理想即整體性的理想，要求保持法律內部的統一，得出符合公平和正義的“唯一正確答案”。法律的整體性應堅持兩項具體原則。其一，立法的整體性原則，“努力保護每個人的道德和政治權力，以便公共標準能夠表達正義和公平的一致性觀念和做法”。），保持普通法內在的正義和公平的傳統；其二，審判的整體性原則，即司法審判應與過去的決定保持一致，類似案件類似處理。
二、法律的解釋性
“闡釋從本質上講是為一個目的作記錄”②，法律是一種解釋性的概念，符合法律原則連貫性、政治與法律一致性的法律解釋，有利于法律整體性理想的實現。
（一）法律解釋及其共同體
法律解釋，是指法官等法律解釋共同體在法律制定及實施的過程中對法律條款和事實所做說明和界定的有權解釋，其目的在于適用法律以處理具體的案件。德沃金將“法律解釋共同體”界定為一切從事法律職業或從事與法律相關職業的人，包括法官、律師、法學教師等。法律解釋共同體對法律的理解和說明是法律適用的前提條件，沒有法律解釋就沒有法律適用。
（二）理論爭議對法律的解釋
在“法律是什么”的理論中，各法學流派之間存在“理論爭議”，盡管結果莫衷一是，卻在客觀上有利于整體性法律的解釋。自然法學派捍衛普通法公平正義的核心價值，認為法律與道德密不可分，惡法非法；分析法學派將法律與道德、政治系統及社會規范系統相區分，認為法律具有自治性，其效力并不取決于道德價值或政治系統、社會規范；社會法學派提出“活的法”理論，即法律如風俗習慣、社團規章等先于國家而存在，雖不成文卻支配著生活本身，構成人類社會秩序的基礎。實證主義法學家哈特認為，任何國家的法律都是兩類法律規則的結合，即為人們設定義務的第一性規則，與由承認規則、改變規則和審判規則組成的第二性規則，共同構成法律世界的法律規則體系。新白然法學家德沃金對哈特的法律規則說進行批判性超越，他提出法律的構成要素包括法律規則、法律原則、政策、政治道德原則和理想，法律是整體性闡釋性的概念，認為法律是無漏洞授予權利之體系，所以法官沒有自由裁量的必要。對法律的解讀沒有標準答案，卻都有其合理之處。
（三）司法爭議對法律的解釋
“作為整體的法律要求法官對它本身已有完美闡釋的同一材料繼續予與闡釋”③，針對法律實踐中存在的“司法爭論”，法律適用者進行的法律解釋，是法律的最終存在之處。埃爾默遺產繼承案中，兩位法官就殺人者是否仍具有繼承權給出不同見解。格雷法官認為，刑事處罰應以刑法文本為依據，依照明確規定處理案件，埃爾默有繼承權；厄爾法官認為，由法律意圖論出發，立法者在制定法律時的價值導向是尊重財產所有人真正的自由意志，可推之遺囑人不愿意將遺產交給謀殺者，“任何人不能因過錯獲得利益”，因此埃爾默不具有繼承權。德沃金認為，要將法規置于整個法律體系進行理解，把握法律原則，只有立法者與解釋者在制定與適用法律中進行交流，達成一致性，才能實現法律的整體性理想。由于律師與法官時常對左右某一案件的法律發生爭論，甚至對適用于哪些文件也各執己見，這種邏輯混亂往往造成法律虛無主義，因此德沃金認為法官與律師在法律依據方而要建立共同的標準，也是法律的整體性要求。
三、法律整體性和解釋性的合理性
德沃金為試圖構建縝密的法律體系，使其無漏洞的得出唯一正確的答案，但是其整體性解釋性法律理論有兩點合理性值得商榷。
其一，法律帝國中的人們，“生活在法律之中并且以法律為準繩”，法官是法律帝國中的王侯，其理論來源于美國獨特的司法環境并被司法界所推崇。在美國，司法權威、司法獨立是現狀，法律精神在社會廣泛滲透，美國上下人們對法律的信服是法律整體性完備的外在條件，然而在司法獨立不徹底、司法公信力沒有確立、法律體系不完善的國家無法保障法律的確定性和權威性，要實現“法律的無漏洞”而得出“唯一正確的答案”，還尚需時日。
其二，德沃金在法律帝國中站在內在參與者的立場上，以法官的眼光解決所而對的法律問題，解釋和創建法律，將法官放在帝國主導的地位，忽視了法律生活的其它環節而有失偏頗。德沃金認為，僅在法律和其它社會現象的關系中研究法律的外在方而，往往使“理論變的越來越具有綱領性，越來越少實質性”④，因而要站在內在參與者的立場，以法律實踐為中心。但是法律帝國的內容并不單一是法官，法律有制定和實施的過程，其理論基點是法理學的，法理學與法律實踐聯系廣泛，同時，政治原則、道德傳統與社會效果都是需要考慮的重要環節。
注釋：
①②③④[美]羅納德?德沃金法律帝國[M].李常青，譯北京：中國大百科全書出版社，1996
【論文關鍵詞】不正當競爭 法律界定
【論文摘要】不正當競爭行為是參與商品的生產、流通等市場經濟活動的行為者，為了謀求自己的利益，在經濟活動的過程中，違反自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德，逾越正常競爭領域，損害他人的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。
競爭是社會發展的動力。從自然界到人類社會．競爭是無處不在，無事不在的．一方面．競爭可以推動社會的發展．這是競爭的積極因素．但另一方面．競爭本身存在著許多與生俱來的弊端．例如競爭帶來的惟利是圖．不擇手段地對利益的追求的各種行為不僅沒有消失．反而在有的領域更加嚴重和復雜．這就是競爭的消極因素．最為集中的表現就是不正當競爭。不正當競爭行為從道德的角度來看似乎是比較容易理解．它是一種在市場交易中違反誠實信用和社會公認的商業道德原則的行為。但要從法律的角度來給它下個明確的定義卻是一件不易之事。究其原因有三：一是不正當競爭所涵蓋的內容很廣．而各個國家根據自己的具體情況對不正當競爭的規范程度不同．因而對不正當競爭行為的概念界定也不相同；二是因為其多變且不確定的特點：三是因為這是個約定俗成的叫法．不同的國家在不同的歷史時期都有自己的定義標準。
不正當競爭作為一個法律概念．是19世紀末期出現的。最早使用不正當競爭行為”這一概念的是1883年的《保護工業產權巴黎公約》．該公約第10條規定：”凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為。”1896年德國制定了第一個專門禁止不正當競爭行為的法律——反不正當競爭法》．這是世界上最早的關于反不正當競爭的專門法。該法和其后許多國家制定的有關法律都對不正當競爭行為下了定義。德國反不正當競爭法》規定：不正當競爭行為是“在營業中為競爭目的采取違反善良風俗的行為”．它包括所有的工商業領域中與誠實慣例相背離的行為和與普遍公認的商業道德相背離的行為。在美國．不正當競爭概念實際上就是不正當商業慣例的概念．由反托拉斯法規予以調整。前南斯拉夫的法律規定．“不正當競爭是指任何有悖于誠實經營活動并可能損害其他企業、消費者及國民經濟利益的行為。”西班牙法律規定：”凡以不正當意圖利用他人努力而獲取工商業信譽者．即為不法競爭。“葡萄牙法律規定：”凡競爭行為違反任一部門內的經濟法規或誠實習慣者．均構成不正當競爭。”法國學者則定義為：”凡利用欺詐手段出售產品．以及廠商為了從他人現有利益中獲益．促使他人商品及企業解體．并使其商業市場受到打擊的行為．均視為不正當反誠實信用原則的商業行為。”從上述各國對”不正當競爭行為的定義中可以看出．現代各國反不正當競爭法一般是從誠實信用的商業慣例和善良風俗的反面來定義不正當競爭行為的。由于“善良風俗”．”誠實交易慣例“良好經營風尚”等標準并非法律上的規范術語．因此．各國在反不正當競爭法中往往在一般定義之后羅列了應受處罰的具體不正當競爭行為。
中國對不正當競爭行為的具體規定體現在《中華人民共和國反不正當競爭法》．在該法中規定了商業交易中應遵循的自愿平等．公正誠實信用原則以及公認的商業道德之后．將”不正當競爭”解釋為”經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法利益．擾亂社會經濟秩序的行為”。這一定義與國外反不正當競爭法的定義基本一致。它包含了如下四層含義：一是不正當競爭的主體是經營者：二是違反市場經濟的基本準則；三是行為具有違法性；四是行為具有損害他人合法權益．擾亂社會經濟秩序的危害性。應明確的是不正當競爭行為的經營者不僅局限于不正當競爭行為人的直接競爭對手．還包括受其影響的其他經營者及其他行為人也納入了范圍。因為不正當競爭行為不僅很明顯地會發生在有直接競爭關系的經營者之間．也會發生在沒有直接競爭關系的其他非同類商品經營者之間．它存在于所有參與社會經濟活動的行為者之間．因此不正當競爭行為具體是指參與商品的生產．流通等市場經濟活動的行為者．為了謀求自己的利益．在經濟活動的過程中．違反自愿．平等．公平，誠實信用和公認的商業道德．逾越正常競爭領域．損害他人的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。大體可包括三個方面：第一是違反國家法律法規．從而應受法律制裁的不正當競爭行為(常見的是經濟活動中的一些侵權行為)：第二是違反公平合理誠實信用原則的不正當競爭行為．這類行為以人們的公知力為辨認依據(常見的是那些法律沒有加以規范調整．但有悖于商業道德標準和人們公認的誠信競爭規則的行為)第三是競爭的結果損害了競爭對手．消費者、或者社會和國家的利益．破壞國家需要維護的競爭秩序的行為(例如壟斷行為等)。
一、問題的提出
武陵源位于湖南省的西北部，地處武陵山脈中段，由張家界國家森林公園、索溪峪自然保護區、天子山自然保護區三大景區組成，核心景區面積264平方公里。武陵源自然風景優美，物種資源豐富，生態環境良好，巖溶地貌發達，以罕見的石英砂巖峰林地質地貌而著稱于世。1992年12月，因“具有特別的和世界性的價值，因而為全人類的利益應對其加以保護”被聯合國教科文組織列入世界遺產名錄。“世界遺產”這塊金字招牌為武陵源每年帶來上數百萬的游客，使得這個在20年前還地處偏遠、交通閉塞的湘西山區成為國際知名的旅游勝地，到張家界的旅游人數逐年增加。大批游客的到來，使這里的旅游交通、住宿、飲食業蓬勃發展，一時間，在遺產核心區冒出了不少賓館、飯店和大小不一的棚點或商業小區，景區建成游覽線30多條，游道300多公里，景區還設有2條登山索道、1座觀光電梯，違章建筑面積19多萬平方米。著名景點鑼鼓塔容納了一座“賓館城”，“世界最美的大峽谷”金鞭溪每天被迫接受2800噸污水。整個景區陷入了過度開發的誤區，優美的自然環境受到了極大的污染，生物多樣性受到明顯的損害，遺產資源的“原生性”遭到了破壞。
二、影響武陵源世界自然遺產真實性和完整性的主要因素
（一）體制不順、權責不明。武陵源遺產區的旅游開發管理，是張家界市政府管理為主的“多頭管理”。首先是在遺產區范圍內設立了兩個處級管理機構：武陵源區人民政府和是張家界森林公園管理處。其次是因為武陵源遺產區既是國家級風景名勝區、世界地質公園，又包括索溪峪、天子山兩個自然保護區。所以建設行政管理部門、國土資源行政管理部門、環境行政管理部門等都可對武陵源遺產區行使管理權。再次，作為地方旅游行政主管機關的張家界市旅游局，對武陵源遺產區旅游的開發和經營也有一定的管理權。第四，遺產區內的旅游經營也是兩大塊：一塊是政府直接經營，如森林公園和天子山自然保護區范圍；另一塊是由企業直接經營，如索溪峪自然保護區內的黃龍洞、龍王洞、寶峰湖等是股份公司或有限公司經營。
武陵源遺產區的多部門管理，造成政出多門或相互矛盾，景區管理和保護政策往往得不到落實；地方政府與主管機關的矛盾不易協調，地方政府強調旅游開發而職能主管部門要求注意保護。這種多部門管理的區域分治、條塊分割使得一些部門在對待遺產資源管理問題上，貌似建設，實為破壞，名為保護，實為壟斷，使武陵源遺產資源受損，壽命縮短。
（二）政府部門缺乏科學規劃和管理。政府及職能部門的規劃管理存在著責權不清、管理不嚴、違法難糾的問題。一些具體項目，一般由區、市、省主管部門共同審批，有的還和建設部一起審批，責任分擔，法不責眾，造成違規項目合法化和違規項目難以糾正。武陵源在1992年列入世界自然遺產名錄后，缺乏一部可持續發展的景區詳規，以致出現比較嚴重的景區城市化問題。大量的房子建在核心景區內，使自然遺產保護流于形式，導致武陵源世界自然遺產真實性和完整性遭到嚴重破壞。
（三）保護意識淡薄。世界自然遺產這塊金字招牌給武陵源帶來巨大商機，人們向自然索取的欲望變得比任何時候都強烈。在相當長的時間內，只知道利用金字招牌招商搞建設，賺取收入，而忽略了對這一份世界遺產的保護。政府沒有對全市的資源做徹底的調查、統計、規劃，發現某一個景點可以開發，就馬上去開發，以犧牲生態效益換取經濟效益。有一流的資源，而無一流的管理。市民的環境意識淡薄，長遠觀點、整體觀點不強。不少飯店、餐館的污水、垃圾未經處理隨處排放，造成遺產地污染，景觀質量下降，威脅珍貴物種的生存。武陵源連年攀升的旅游觀光壓力，是影響保護遺產真實性和完整性的重要因素，較突出的生態環境問題主要表現在：水質明顯惡化，大氣環境質量逐年降低，生物多樣性受到威脅等。
三、維護世界自然遺產真實性和完整性的法律思考
世界自然遺產是珍貴的、不可再生的資源，但它又十分脆弱，它的真實性和完整性一旦遭到威脅和破壞，原始面貌就難以恢復，甚至有可能從地球上消失。根據影響武陵源世界自然遺產真實性和完整性的實際情況，筆者認為要使武陵源世界自然遺產和我國所有的世界自然遺產真實性和完整性得到有效的保護，就必須加強法制建設。
【關鍵詞】急性心肌梗死；季節律；冬季
【中圖分類號】R541.4 【文獻標識碼】A【文章編號】1005-1074(2009)04-0089-01
急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發病時間與諸多因素有關，本文通過分析我院近年來的486例急性心肌梗死患者的臨床資料，探討其疾病的發生與季節變化的規律性，以期指導臨床，達到預防的目的。
1資料與方法
1.1一般資料2005年1月至2008年12月我院共收治486例急性心肌梗死的患者，均符合WHO診斷標準。其中男297例,女189例,年齡38～81歲,平均為61.2歲；心肌梗死的部位：前、側壁梗死191例,下、后壁梗死128例,心內膜下梗死112例,右室梗死55例；病程：30min～7d；病史：有陳舊性心肌梗塞者121例，糖尿病史者57例，心絞痛病史者45例，冠心病史者43例，高血壓病史者220例。治療給予吸氧、有溶栓適血癥者予尿激酶溶栓，根據病情給予硝酸酯類、阿司匹林、β受體阻滯劑、血管緊張素轉換酶抑制劑等。
1.2發病時間的季節律特征全年分為公歷1～12個月，依據我院所處氣候特征分為春季(3～5月)、夏季(6～8月)、秋季(9～11月)和冬季(12～2月)，將486例急性心肌梗死患者的發病時間與季節的相關性做一統計分析。
1.3統計方法采用X2檢驗對組間進行顯著性檢驗，以P
2結果
2005年1月至2008年12月，1月份和2月份的發病幾率最高，7月份和8月份的發病率最低；春季的發病人數為113例，占總數的23.25%，夏季的發病人數為86例，相對較少，占總數的17.70%，秋季的發病人數為106例，占總數的21.81%，冬季的發病人數為181例，最高，占總數的37.24%，由此可見，冬季是急性心肌梗死的高發季節，與其他季節的發病情況經統計學分析，P
3討論
生物節律是生命現象的基本特征之一，急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發病時間具有顯著的季節律特征。但同時節日飲食和情緒變化也是誘發AMI的主要因素，有時也受地理位置，生活條件，工作環境和職業、性別等因素的影響[1]。從本組資料分析來看，1月份和2月份是AMI的高發月份，從季節上區分，冬季是高發季節，其次是春季和秋季；,AMI發病的季節律形成可能與很多因素有關，首先，人體自身的生理變化與季節的變化一樣，存在春、夏、秋、冬之差異，因此，當自然界處于冬季時，人體的血管也發生了應激性的變化，多處于收縮狀態,目的是減少熱量的丟失而保暖,這樣就導致了血壓升高,加重了心臟的負擔;同時冷空氣使人體的交感神經活性增強,血漿兒茶酚胺(CA)水平升高,循環中的A2腎上腺素能CA活性增加,B2腎上腺素能血管受體的敏感性改變,易致血管痙攣,血漿皮質醇增高,使心外膜血管對縮血管因素的敏感性增加,使冠脈血流減少,易導致心肌梗死發生。另外，由于春季氣溫升高,周圍血管擴張,相對老年人植物神經調節功能較差,易造成血流凝滯,心肌相對缺血的發生,在原有動脈硬化的基礎上,心肌缺氧加劇,導致心肌梗死[2]。其次，人的血脂濃度也隨季節溫度變化，冬季外界溫度下降，人體的膽固醇和甘油三酯卻應激性地出現高峰，而夏天人體的血脂濃度隨溫度升高而降到最低水平。疼痛、缺氧、高溫、直立及其他應激狀態均可刺激精氨酸加壓素的分泌[3]，而精氨酸加壓素對動脈壓的調節是通過直接刺激血管效應，自主神經壓力感受器反射，與交感神經系統，腎素血管緊張素系統相互作用的途徑來實現的。Crawford[4]通過對氣候變化時老年人的血小板、纖維蛋白原等研究發現，兩者均呈明顯的季節性規律變化，冬季時血小板體積增大、纖維蛋白原增加，所有這些都是可能導致冬季急性心肌梗死高發的原因。綜上所述，只有充分掌握急性心肌梗死發病的規律性，指導高危人群合理作息，培養健康的生活方式，注意天時節氣的更替與氣候變化，克服不利于健康的生活習慣，才能從根本上預防該疾病的發生，尤其在疾病的高發時間、高發季節更應提高警惕。為此可建議患者在上午服用阿司匹林和B受體阻滯劑為佳,從而預防AMI后心律失常及猝死的可能性，同時養成早晨起來喝一杯溫開水的生活習慣,以稀釋血液,避免受寒冷刺激，每日注意飲食，情緒盡量保持穩定，要注意休息，減少急性心肌梗死的發生。
參考文獻
[1]劉戰英,靳學雷.急性心肌梗死與季節相關性調查［J］.現代中西醫結合雜志,2000,9(20):2078.
[2]秦景藝,趙勇,黃蔭薇.老年人急性心肌梗塞發病與情緒、季節、時間關系的探討［J］.陜西醫學雜志，2001，30（1）：42-43.
(一)行政調解缺乏程序保障
英國著名行政法學家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才能變得讓人忍受。”(1)因此，一切權力的行使必須具備法定程序，行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一，其行使調解職權時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現。目前，我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序，比如，當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等，均未作相應規定。如此，對行政主體來說，調解缺乏程序規制，容易滋生行政權力的濫用，服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言，調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑，從影響調解協議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。
離不開法律規范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據對法律性質的認識和客觀的現實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發展變化的表征和規律，以求可供研究的資源。
（二）行政法律文本第1條呈現的“目的化”宏觀考察
1.“:目的”特征化趨向明顯
行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經濟和社會發展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經由行政法律文本第1條予以體現。從表1統計數據來看，在所有行政法律文本類型中，大多數文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規章和地方性法規的文本中表現尤為明顯。
2.中觀考察:立法目的向多元化發展
隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現出復雜性、專業性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經濟的可持續發展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經濟發展環境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經濟和民主政治的發展，行政法承擔的任務呈現多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監督行政機關依法行使職權、維護經濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。
3.微觀考察：目的之闡述更具明確化
在行政法律制度發展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經濟貿易和國民經濟的發展,根據《中華人民共和國海關法》的有關規定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規范領域、對象以及法律事項。
二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位
（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構
1.理論之維
促進目的解釋方法研究的發展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。
2.觀念之維
強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。
3.實踐之維
有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發現歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程。可以說，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產生的正面影響。
（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性
1.目的解釋的位次考量
根據拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統一的行政法典，行政法律制度呈現出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規范具有不同于刑法規范、民商法規范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規則條文出現含義模糊時，在規范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。
克制主義是在司法規范化語境下的法律解釋中與能動主義相對的概念。能動主義基于法律規則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經濟的等多方因素，對法律規則進行能動的、創造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實質意義上的法治主張。而克制主義基于傳統（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結晶，由立法機關制定的法律規則能夠解決大部分案件，即“法官應忠誠于法律，要表現出對法律（尤其是制定法）的絕對服從”，[4]不僅如此，“對任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護。解釋方法的選擇常常對特定解釋內容有著至關重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發揮主觀能動性，都承認法官的解釋是溝通法律與案件事實的橋梁，二者區別的關鍵不是性質，而是“法官在進行自由裁量時享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動主義相比，克制主義更強調法官對法律進行解釋時應持有一種恪守法律規則的理念和立場，要求法官運用各種法律方法對其解釋的合理性和合法性進行論證。其基本特點是：（1）強調法律解釋應遵循客觀性原則，解釋者進行必要的“自我限制”；（2）認為法律解釋具有方法論屬性，強調“法律程序”方法的運用。在行政法領域，還沒有人使用能動主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認為法律解釋只存在于法律適用的司法領域，行政只需要執行法律即可。特別是對于克制主義，很少有人會將它與行政法治相聯系。這是因為“20世紀以后，尤其是第二次世界大戰以后……能動意義的、擴張意義的、實質意義和實踐意義的行政法治觀逐漸占了上風”，[8]人們當然地認為現代行政就是積極的、能動的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進而走向法治的反面。例如現在有些行政機關借‘依法行政’之名，自定規章，自我擴權，實際上為小團體利益服務”，[8]這更容易使人們將上述自我擴權的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場和方法造成的惡果。盡管現代行政法治不再僅僅被理解為依法對行政權的嚴格控制，“使行政權在法律范圍內充分地活動，并為全社會服務”，[8]這種能動的行政法治觀被強化，但行政法“限制和控制政府權力，以此來保障個人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態和立場的選擇應該與行政法治的要求相適應。如果說行政機關的具體行政行為更多地只能選擇能動主義的立場，那么在進行抽象的行政解釋時則應該更多地秉持克制主義立場，以此對具體行政行為可能地過度能動予以制衡，基本理由如下：
第一，主體的多層級性導致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權的國家行政機關外，其他行政機關都可以在各自的職權范圍內解釋并制定規范性文件。具體說來，國務院、國務院各部委、國務院各部委所屬局、司、辦，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府及其下屬機關，鄉、鎮人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規、規章的理解和解釋，進而使制定的行政規范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規范性文件制定權限或條件的組織，如企事業單位、社會團體也在制定一些有關行政管理的規定，制定和解釋主體混亂。其次，“準行政解釋”的解釋程序嚴重缺位。行政程序作為規范行政權、體現法治形式合理性的行為過程，是實現行政法治的重要前提。對于當下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》等法律、法規都對其解釋的整個過程作了較嚴密的程序規定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關機關隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關公文處理辦法》里有簡單的規定，且各地行政規范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當下行政規范性文件產生諸多問題的重要原因。
第二，外部監督不健全導致行政解釋的隨意。雖然權力機關、上級行政機關可以依法對行政立法行為進行監督，國務院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認定其他行政規范性文件“不適當”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監督程序基本流于形式，有名無實。行政復議機關對行政規范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復議采用的是“合法性”審查標準，將行政規范性文件的“合理性”問題排除在復議之外。通過對抽象行政行為進行司法審查是更具操作性的監督方式，也是世界許多法治發達國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關實施抽象行政行為的司法審查權十分有限，法院只能在對行政機關實施的具體行政行為進行審查時，對作出該具體行政行為所依據的行政規范性文件的合法性進行鑒別評判，認為不合法的，法院也只能撤銷相應的具體行政行為，而不能直接否定該規范性文件的效力。
第三，主體的自身利益導致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據的公共利益是一個內涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務等諸多因素的不同而呈現一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔任著不同的政府角色和行使不同的職能權力，這種職能與權力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導致和產生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規定，常常是各級行政機關行政執法的依據，影響面及于該行政機關所轄區域內的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。
二、行政解釋中克制主義的運用
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
