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關鍵詞：民事法律行為，私法自治，意思表示
民事法律行為在民法領域中，是一個十分重要的概念。我國《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：“公民或者法人設立、變更和終止民事權利和民事義務的合法行為。”由此可以知道，在我國民事法律行為必須是合法的行為。而傳統的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時又將法律行為分為有效的和無效的兩種。這種傳統的分類，其中有難以自圓其說之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無效的？眾所周知，在民法領域中，無效法律行為一詞也長期被使用。自《中華人民共和國民法通則》施行以來，無效民事法律行為一詞已被無效民事行為一詞所替代。按照我國的民事立法，無效法律行為并不是法律行為的種類之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為。《民法通則》中所創立的“民事行為”一語，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無效法律行為”這一不合邏輯用語所引起的無益爭論。由此我們便產生了質疑：傳統的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類呢？或者說合法性是否為民事法律行為的本質屬性？進一步而言，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學呢？[1]而有關這一問題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說民事法律行為是民法領域中的一個基礎的概念，因此對這一問題的探討也具有很重要的理論和現實意義，因此本文也旨在對民事法律行為的本質問題做些思考。
一、傳統理論中的民事法律行為
現代民法學意義上的法律行為和系統的法律行為理論均始自德國，它們被認為是19 世紀德國民法中最輝煌的成就。德國的民法學者認為，法律行為概念的內涵最早被解釋為設權的意思表示行為。后來，學者薩維尼在其名著《當代羅馬法體系》一書中對法律行為理論作了更加深人、細致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強調應當以法律行為的概念代替意思表示，因為意思表示只是法律行為的構成要素之一。同時他還為法律行為下了一個經典的定義，即行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。這一學說對后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認為，“法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人希冀其發生，法律行為的本質在于引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。[2]
而民事法律行為原稱為法律行為，法律行為在德語中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后來日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，最終譯為“法律行為”。[3]由此可見，我們現在所稱的法律行為在傳統民法原有意義上確實有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的“合法”是不是與我國民法理論與立法實踐中對民事法律行為所給予的合法性內涵一致呢？應該明確，傳統民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認和保護，則屬于法律對行為效果進行法律評價的問題。應該說，對“合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時也明白，我國民法的法律行為本質合法說中的“合法”，除了上述傳統民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實施的法律行為要符合國家對行為人所實施的行為做出的法律評價，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對傳統民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說的提出并沒有源流上的正當性。這種對“合法性”所做的擴大解釋并沒有理論上有力的根據。
不僅如此，在我國，對于法律行為，學者們所給出的多種不同的學理表述，無一例外的在強調意思表示的重要性，而非將“合法性”解釋為法律行為的本質。例如，臺灣學者史尚寬將其表述為：“法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔認為：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，旨在產生民事法律效果的行為。”[5]梁慧星認為：“所謂民事法律行為，指以發生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。”[6]還有的學者認為：“法律行為者，以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素表示，故發生法律上效果之法律事實也”等等。不難看出，以上這些關于民事法律行為概念的學理定義都提到了意思表示，它們的共同點就在于，都強調民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發生私法上的效果。而我國《民法通則》中法律行為的定義與以上學者們對法律行為的學理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。
二、民事法律行為合法說的弊端
雖然我國已經以法律的形式對民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關論述及對民法原理的認識與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說的確存在一些弊端。
（一）民事法律行為合法說有悖于民法私法自治理念
上文已經提及，民法是私法如今已是中外學界的共識，民法的私法屬性是其本質的主要體現，由此決定了民法應以私法自治、私權神圣為其基本理念。傳統民法上，民事法律行為制度是實現私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關系應取決于個人之自由意思，個人之法律關系均可依其自己的自由意思來創設。私法自治的理念就要求要尊重當事人自由行使其權利。作為民法領域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個人在私法上的任何行為都是個人自由意志的表達，其取得權利、承擔義務原則上應出于個人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對當事人所表達出的意思效果進行確認，并且這種確認是消極的、被動的。
然而，法律行為本質合法說實際上是以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因為法定主義的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認定為是合法的行為，那無疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內心意志的自由表達必須受法律的規制。私法自治的理念也沒有得到維護。
（二）民事法律行為本質合法說導致民法學理論整體上不協調
將民事法律行為界定為合法行為，會與具體民事法律行為制度理論產生沖突。眾所周知，合同本質是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質合法說的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學中的概念，“無效合同”也是合同的一種，且已為我國民法學界完全接受，而且合同法中對無效合同設立了專門性的系統規定。[8]一方面，無效合同也是合同，另一方面，無效的合同因為不合法無效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現了矛盾。
為解決這個矛盾，我國民法學界在民事法律行為之上創設了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個分 類，只是合法的民事行為；民事行為還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問題。但這樣一來，民事法律行為的概念完全就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無。
法律行為制度作為對合同、遺囑等行為高度概括的制度，應該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學上講，法律行為理應成為反映合同的本質的概念，其外延也應比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的理論認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，《民法通則》創設民事行為概念，由于未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是。有的認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有的認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。
二、民事法律行為的本質
由于法律行為是私法自治理念的具體體現, 法律行為的本質必然表現為強烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內容引起民事法律關系設立、變更和終止, 具有表意性和設權性特征。
（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無意思表示則無法律行為。史尚寬先生曾經說過：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其它民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構成要素的表示，那么意思表示就成了法律行為結構的核心。
（二）法律行為的意思表示在于發生預期的私法上的效果。
法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發生預期的私法上的效果，即以獲得行為人預期的民事權利義務關系，或者以獲得預期的權利義務關系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人內心希望其發生。也就是說，法律行為旨在引起行為人內心所希望的法律效果的行為。這就是說，實施一定法律行為的民事主體內在的意思表示是為了發生預期的私法上的效果。若不具備這種預期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預期民法上的效果目的。如果沒有這種預期目的，合同就會失去意義，而不稱其為合同法律行為。因此，行為人是否以發生預期民法上的效果為目的是區分法律行為與其他民事行為的重要標志。
現實生活中人們的法律事實行為多種多樣，但并不是所有法律事實行為都是為了發生預期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會發生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實施中既不要求以意思表示專門設立、變更、終止民事權利義務，也不要求以發生私法上效果為目的的心態。又如民事行為中的侵權行為，雖然也具有法律意義并能產生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類型的民事行為的區別，即焦點在意思表示，而不是合法性的問題。
三、結語
民事法律行為制度體現了私法自治的基本精神，能夠實現民法作為任意法的功能，是民法中的一項核心制度。無論在合同法領域中對無名合同的適用,還是在市場經濟條件下廣泛的商品交易還是社會生活中對婚姻、遺囑等身份關系的適用，甚至是知識產權制度和人格權中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國《民法通則》中對民事法律行為做出了明確規定，且在司法實踐中也得到了法官與民眾的普遍認可，對各種民事問題的解決也已經發揮了重要作用。正因為民事法律行為的如此重要意義，我們必須對其有充分正確的認識，理論界對于民事法律行為的本質的質疑與探討也很有必要。
通過以上的論述，我們可以知道，合法性問題只是國家對民事法律行為的一種外在評價，且只有對已經實施的民事法律行為的法律后果進行評價時才有意義，并不是民事法律行為構成的內在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質特征，它是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征，也可以說是民事法律行為的本質所在。因此，在將來我們國家的民法典制定過程中，應當重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質特征，與傳統民事法律行為理論相統一。
[1] 曾新明，《我國民事法律行為合法性標準質疑》，西南科技大學學報，20__年9月，第23卷，第三期
[2] 德，迪特爾·梅迪庫斯，邵建東譯，《德國民法總論》，法律出版社，20__ 年版，第143 頁；轉引自王猛，《淺議法律行為的本質》，法學研究，20__年7月（上）
[3] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)
[4] 史尚寬，《 民法總論》，中國政法大學出版社，20__年版，第297頁。
[5] 佟柔，《中國民法》，法律出版社，1990年版，第161頁
[6] 梁慧星，《民法總論》，法律出版社，1996 版，第152頁
[7] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)
在民法中，要產生民事法律關系除需具備主體、客體和相關的法律規范外，還需具備一個重要的條件，就是促使法律規范從客觀權利轉化為主觀權利，形成法律關系的原因，這就是民事法律事實。
民事法律事實是由法律規范將其和法律后果（法律關系）的產生、變更或消滅聯系起來的具體生活情況。法律事實是反映現實生活情況的存在，具有使法律規范發生作用的杠桿的意義，是把法律規范和具體主體的權利義務聯系起來的環節。因此，法律事實伴隨法律關系的整個生命過程-產生、變更、消滅。[1]
根據民事法律事實是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關而且不直接含有人的意志性的事實，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規定，行為的法律后果的內容則既可能是根據行為人意志的內容來確定的，也可能是法律直接規定的，這與行為自身的種類有關。
一般認為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發生與人類的活動完全無關的事實，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態就不是民法關注的內容），即視為該事件中不存在人的意思。
自然事件包括人的出生和死亡、自然災害、一定時間的經過、天然孳息的產生等；人為事件則包括戰爭、罷工、動亂等。[4]
至于作為法律事實的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標準很多，[5]本文僅從如何區分民事事實行為的角度討論一下行為的分類問題。
一、民事法律行為的歷史和本質
大家公認，民事法律行為是行為法律事實的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個問題，我認為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。
法律行為的概念據說來源于德國注釋法學派，許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學大師、歷史法學派薩維尼的著作《當代羅馬法體系》于1848年的出版作為標志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現不會早于19世紀。
從1794年的普魯士邦法的規定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權力的限制，是代表民法向公法主張權利。后來，經過薩維尼和潘德克頓法學的改造，法律行為成為民法科學的基礎。[10]現代民事法律行為誕生了。
在法律行為概念業已出現的19世紀，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質亦即為立法所絕對禁止性質的，故而專指主體將自己期望發生一定私法效果的內心意愿表達出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學者也爭論不休）。
到了20世紀，人們發現，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構成要素。 這至少有兩個方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達不為現行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發的法律后果，事實上“皆以意思表示之內容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]
據舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學者主張的表示行為、設權行為，與事實行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實行為兩種。[13]孫憲忠也認為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構成。Recht本身是法律和權利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權利的轉讓、讓渡等。這個詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因為人的行為有專門的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個人所為的、能夠產生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個概念并沒有要求以當事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項交易，就必須以當事人的意思表示為要素，因為轉讓權利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進外國法律理論的艱難）。
因此，法律行為中應當含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發生私法上效果的行為。法律行為的本質是表意行為。
二、民事事實行為
關于民事事實行為的含義，據有關學者的歸納主要有四種：[15]
①只要是行為都是事實行為，這是最廣泛意義上的事實行為；
②廣義上的事實行為是引起民事法律關系變化的行為，包括合法行為和違法行為；
③廣義上的事實行為中的合法行為則是狹義的事實行為；
④狹義事實行為又可以分為最狹義的事實行為和法律行為，這最狹義的事實行為被直接以事實行為稱呼。
其實，要明確事實行為的內涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進去了，而我們恰恰需要一個詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。
既然，民事法律行為實際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內容有關，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點也是一個佐證），后者由于其法律效果不必考慮當事人的意思，屬于法律對于一種事實情況直接賦予一個法律后果，可以稱為事實上的行為或事實行為。
因此，我認為，事實行為應當是與民事法律行為相對應而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實行為。
三、民事事實行為的區分
1、民事事實行為與民事法律行為-行為的基本分類
我國《民法通則》54條規定“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這一定義著重強調民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質是意思表示，被學者認為有重大缺陷而受到批評。[17]同時，《民法通則》創立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因為，大家認為這種說法存在邏輯錯誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設立、變更、終止民事法律關系而實施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實際上是用“民事行為”取代了傳統上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應當正本清源，確立科學的民事法律行為的概念，結束無謂的爭執。
實際上，民事法律行為的定義是從“標準”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實，任何定義都是這樣，只有找到一個基準點（或穩定態）才可以下定義，而這個基準點常常就是出現幾率最高的情況，符合這個情況的就是正常的（常態），否則就屬于異常情況（異態）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因為呆板地適用民事法律行為定義的結果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價，這種評價與定義的基準點是密切相關的。只有和基準情況一致的才會被法律認可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時，這幾種情況也不是一種穩定的狀態，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當的問題。
民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現實中的行為“貼標簽”的時候，就應當慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內得到追認，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實質來說和事實行為是一樣的，因此它就屬于事實行為。綜上可知，法律行為其實也是一個過程，它可以發展為有完全效力的法律行為，也可以轉變為事實行為。
由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應當作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實行為。法律行為與事實行為劃分的“標準時刻”不是行為做出時，而是其效力確定時（只有這時才是穩定狀態）。如果可以產生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實行為，不管其中是否有當事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現。
另外，學術上認為，作為法律事實的行為還應當包括準民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規定發生的與意思表示有關的其他民事法律后果。準法律行為可以說是處于法律行為和事實行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]
至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區分由于采用的是另一個分類標準，與法律行為和事實行為的區分沒有必然的關系。法律既規范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實行為區分開。[21]
2、民事事實行為與人為事件
在法律效果上，事實行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結果。因此，無意志能力人實施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個意義上都可以算作事實行為，而其結果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區分，反映了事實行為與人為事件的聯系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規模大的特點，如罷工、戰爭，同時，人為事件也不限于事實行為的結果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實行為）。所以，區分事實行為和人為事件也要具體分析，不存在一個絕對的界限。
由于事實行為范圍廣泛，且各具特點，屬于事實行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統。從事實行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發現、發明、發現等在一定程度上皆為事實行為。
在此要特別提到不當得利。不當得利，嚴格來說是一種事實狀態，其產生原因既可以是行為也可以是事件。如有學者歸納，不當得利的產生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規定的后果。[22]所以，籠統地說不當得利是一種事實行為是不嚴謹的。
注釋：
[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。
[2]江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174頁。
從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區分事件和行為的作用。
[3] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。
另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。
[4] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。
鑒于本文的觀點與該書有一點不同，所以，剔除了其中不合本文觀點的例證。
[5] 關于行為的分類，可參見江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第176-178頁。
[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[7]高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。
[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[9] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。
[10]孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm
[11] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77頁。
因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。
[12] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77-78頁。
[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學》2001年12期，第46頁。
[14] 孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。
[15]曾世雄《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第188-189頁。
[16] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第177-178頁。
[17] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第181頁。
[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。
[19] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第183-184頁。
[20] 曾世雄《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第159頁。
關于法律行為本質合法說觀點的形成，見之于我國民法理論的有四個方面的理論主張和七項具體的理論或事實根據。
第一，認為法律行為本質合法說觀點出自于傳統民法及其理論。有關這一理論主張的具體依據主要有四項。
其一，早在古羅馬的《十二表法》中，就已出現了法律行為屬于“合法”行為的立法意思。如持這一觀點的有些民法學者通過分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規定：‘一切關于財產所為的遺囑處分，皆為法律。’從其含義來看，這種遺囑處分實際上是一種單律行為，它一開始就被當作合法行為而提出來的。”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
其二，1804年《法國民法典》所規定的契約，不但是法律行為，而且是“合法”意義的法律行為。這些學者主張：“1804年的《法國民法典》里，有‘因合意而發生的債’，也是關于法律行為的規定，也是從合法的角度提出的。”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
其三，德國學者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專指合法行為，才創造出法律行為這一概念的。 這些學者認為， “1805年，德國學者賀古在羅馬法時，為了讓它適合資本主義法律要求，便創造了‘法律行為’一詞。當時的‘法律行為’就是指合法行為，不帶不合法的性質”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
其四，法律行為本質屬性合法的理論觀點，是所有的傳統民法學著作的一致性觀點。這些學者認為，“所有的資產階級法學著作，……都認為法律行為的本質屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第二，主張該種觀點不但見之于所有的資產階級法學著作，而且還為前蘇聯的民法理論所主張。這些學者強調，“蘇聯的傳統教科書，都認為法律行為的本質屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第三，主張這一觀點還為古文中的“質、劑、契、券”等字詞以及中國人的語言習慣所證明。對此，這些學者一方面認為，“在中國的古文里，有‘質、劑、契、券’等字，實際上是書面法律行為，這也是從合法的角度提出來的，它是具有法律效力的，是根據統治階級的意志，給人們制定的一種行為規則”；另一方面又提出，“從中國人的習慣用語來說，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當然是符合法律的行為”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第四，如果說上述三個方面的主張主要是從事實的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來的。因為，這些學者強調：“許多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經濟活動的法律規范中抽象出來的。法律行為就是為了解決正常的財產關系而提出來的，世界各國都知道它是合法的。”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
如此看來，被當作證明法律行為本質合法說觀點的根據倒是顯得甚為全面、有力。但作深入研究則不難發現，上述諸多根據并不能真正證明法律行為本質合法說觀點的科學與正確。比如，用法律行為本質合法說觀點曾見之于前蘇聯的民法理論來證明這一觀點的準確，須首先搞清前蘇聯民法理論中的這一觀點能否經得起理論方面的一步步推敲，又能否經得起社會生活實踐的反復檢驗；再比如，用中國古代中有“質、劑、契、券”等術語來證明法律行為本質合法說觀點的科學與準確，則本身就有牽強附會和望文生意之嫌。因為，在中國古代有沒有充分體現私法精神的民法尚是一個仍在爭論的問題，更何況中國古代有無“法律行為”的觀念及術語焉能沒有爭議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國都知道它是合法的”的觀點，應屬缺乏嚴密邏輯論證和事實依據的武斷性結論。當然，同其它三個方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即認為法律行為本質合法說觀點出自于傳統民法及其理論的主張及依據，似乎顯得底氣最足，也最具有說服力，并因此而成為民事法律行為本質合法說觀點最為重要的依據，然而，這一在表面上顯得有理有據的理論主張，并不是依據客觀事實提出的，而是基于詭辯形成的。本文擬對這一問題作重點分析。
二
在傳統民法理論中，確實存在著一項重大的理論命題，即法律行為屬于合法行為。這一命題的準確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們認為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類紛繁、形式多樣的行為法律事實中，法律行為乃是一種不為法律禁止實施的行為。法律行為的實施不為法律所禁止，表明了法律行為有合乎法律要求的實施根據，從而與在法律上無實施根據、因此而為法律所禁止實施的違法行為呈現出一種對立關系。換言之，“法律行為屬于合法行為”這一命題中所使用的“合法”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實施、因而便表現為有合乎法律要求的實施根據。
為了理解法律行為屬合法行為，在此，我們對該項理論命題具有至關重要意義的法律行為之法理邏輯機制，予以簡要的分析。
第一，將民事法律事實作為民事法律關系發生、變更以及消滅的根據，即作為民事權利義務關系變動的根據，始于羅馬法，并為傳統民法及其理論所繼承和發展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實才能夠作為民事權利義務關系變動的根據？我們認為其原因既有形式上的，也有實質上的。就形式上的原因而言，乃是因為所謂的民事法律事實，均來自法律對一定社會事實的確認，而法律確認民事法律事實的目的，在于確認與一定事實具有法律上因果聯系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認乃是使得被確認的民事法律事實、能夠成為民事權利義務關系變動根據之形式上的原因；作為實質上的原因，則是一定的社會事實無論有無法律的確認，都與一定的民事法律后果具有事實上的、因而也是客觀意義的因果關系。例如地震致使房屋倒塌這一事實，無論在立法上是否確認它是民事法律事實，它都足以產生使房屋所有人的房產所有權歸于消滅這一后果。正是由于一定的事實與一定的法律后果首先具有客觀上的因果關系，法律才把這類事實確認為民事法律事實，并將這種事實上的因果聯系上升為法律上的因果關系。也正因為如此，早在羅馬法中，就已將這類事實“作為一切法律（關系）變化的內在理由”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第57、58頁。）。
一、懸賞廣告的定義，成立要件。
（一） 懸賞廣告的定義。
所謂懸賞廣告是指“廣告人以廣告形式聲明對完成懸賞廣告中規定的特定行為的任何人，給付廣告中約定報酬的意思表示行為”。（1）
細究其定義，懸賞廣告通常包含兩個層次的含義。第一層是指懸賞人以廣告形式明確設置報酬，聲明對完成指定行為的人給付報酬的廣告。它的實質是懸賞人的意思表示，在這個意義上，懸賞廣告是懸賞人意思表示的外化。第二層是指懸賞人的意思表示與指定行為的完成結合成的法律行為，也即是懸賞人以廣告的方法聲明對完成一定行為的人給予報酬的意思表示，基于該意思表示，懸賞人對完成指定行為的人負有給付報酬的義務。第二層含義是其意義分歧的核心所在，也是我也爭論的焦點。
（二）懸賞廣告的成立要件。
1.懸賞人須以廣告方式對不特定的為意思表示。懸賞人是做出懸賞廣告意思表示的行為人，可以是自然人，也可以是法人，還可以是其他民事主體。勿庸置疑，懸賞人必須具備民事行為能力。廣告的方法多種多樣。如：報紙刊登，廣告欄張貼，街頭叫喊，或廣播電視等。發展到今天又有上網等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人，并不要求一般公眾，只要是不特定多數即可。
2.須有要求完成一定行為之意思表示。一定行為其種類并無限制，只人不違反法律和社會公序良俗，既可以為私人利益，也可為公共利益。
3.須有完成對行為人給付報酬的意思表示。懸賞廣告，必以“賞”為要件。王澤鑒先生指出：“報酬不限于金錢，凡能為法律行為標的之任何行為均可”（2），因此，形式是多種多樣的。
二、懸賞廣告的性質理解分歧及其不利影響。
（一） 懸賞廣告的性質的兩種不同理解。
1.契約說。該學說認為，懸賞廣告的性質是單獨契約，即合同性質。懸賞廣告是廣告人以不特定的多數人為對象所發出的要約，只要某人完成指定的行為即構成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報酬請求權，廣告人負有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務。這種主張是多數學者的意見，在實務上，大多數人采納這樣的主張。
2.單獨民事法律行為說。這種主張認為，懸賞廣告是一種單方法律行為，廣告人對完成一定行為的人單方面負有支付報酬的義務，而不需要完成行為的人做出有效的承諾。顯然，單方民事法律行為說對維護當事人的權益和交易安全更為有利。德國，日本和我國臺灣地區規定，以廣告表示對完成一定行為的人給予報酬，對完成該行為的人負有給予報酬的義務。
（二）由于不同理解而造成的現實影響。
在我國司法實踐中，由于懸賞廣告的立法缺失和理論認識錯誤問題，經常存在某些法院隨意否定懸賞廣告的法律效力的情形。例如在李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案，一審法院天津市和平區人民法院認為，李珉拾得的公文包，系被告朱晉華遺失的財物，以依照民法通則第79條第2款的規定，李珉應將拾得的遺失物歸還原主為由而否定懸賞廣告效力，駁回原告訴訟請求。本人認為法院將拾得遺失物法律規范與懸賞廣告對立起來，是不符合立法本意和社會實際情況的，輕易否認懸賞廣告的法律效力，無疑否定了民法的誠實信用原則和民事轉法或在司法解釋上對懸賞廣告加以規定，實乃當務之急。
三、懸賞廣告的性質應為“單方民事法律行為說”。
筆者認為，為確定懸賞廣告的性質，在法學方法論上，應采實質標準。將懸賞廣告視為單方民事法律行為而不是合同，對維護當事人的利益和交易安全更為有利。
（一） 如果采用單方民事法律行為說，只要廣告人發出了懸賞廣告不需要他人同意即能發生法律效力廣告人應當受到廣告的拘束。
一方面如果某人于不知道廣告人發出了懸賞廣告的情況下，卻完成了廣告中所指定的行為，該人仍能取得對廣告人的報酬請求權，而廣告人不得以該人不知廣告內容為由而拒付報酬。
另一方面，于廣告人實施的是單方民事法律行為，所以其因受該行為的拘束，懸賞廣告一經發出即不可隨意撤回。而采納契約說，則將廣告人發出的懸賞廣告視為要約行為，則行為人于完成行為之際并不知有要約，從而無法為承諾，因為要約，承諾有邏輯上之先后關系，此時，縱賦予行為人以報酬請求權，然理論上實無法自圓其說。又采契約說下，廣告人可以在相對人作出正式承諾以前撤回或撤銷要約，變更要約的內容，這顯然對相對人不利。例如《德國民法典》第657條規定：“以公開的廣告的方式，對于實施某一行為特別是對于引起某一結果而懸賞的人，有義務向實施了該行為的人支付報酬，即使行為人未顧及懸賞廣告而實施行為，也是如此。”（3）該條中的“也是如此”即是上述論述的最有力論證。這樣，就避免了由于行為人在完成懸賞行為時不知懸賞廣告內容而廣告人拒絕給付報酬的問題。
（二）采用單方民事法律行為說，可以使限制行為能力人，無行為能力人在完成廣告所指定的行為以后，也可以對廣告人享有報酬請求權。但若采用契約說，那么限制行為能力人和無民事行為人即使完成了廣告指定的行為，也將因為其無訂約能力，從而無承諾的資格，不能在他們與廣告人之間成立合同，當然也就不能對廣告人享有報酬請求權，這并不利于保護限制行為能力人和無民事行為能力人的利益。
（三）如果將懸賞廣告視為單獨民事法律行為，那么任何人完成廣告中所指定行為都將是一種事實行為，而非具有法律意義的承諾行為。這樣，只要相對人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權，而不必準確地證明在什么情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題，從而也可以極大地減輕相對人在求償時的舉證負擔。如采用契約說，在廣告人不給付報酬時，舉證責任由行為人承擔，此時不為舉證責任倒置，從而加大了行為人的負擔，當然不能提高行為人的積極性，最終會導致將拾得物隱藏，會對社會造成極大的負面影響。
（四）如果采用合同說，將會產生一個非常復雜的問題，即在相對人完成指定行為以后能否適用同時履行抗辯權問題。按合同說，相對人完成廣告指定行為即已作出承諾，雙方成立合同關系，這樣一方不按合同的規定支付報酬已構成違約，而另一方有權拒絕交付完成指定行為的成果。筆者認為，采納契約說適用同是履行抗辯權是不妥當的。如某人拾得他人錢物，依據法律規定有義務返還失主，否則就會造成不當得利，即使推失主未依廣告內容支付報酬，拾得人也不得行使同時履行抗辯權。
四、將懸賞廣告視為“單方民事法律行為”的意義。
（一） 維護交易安全。
在采用“契約說”的理論下，究竟在何種情形下，才能認為有承諾，學說上意見也不統一。有認為在著手一定行為前有意思表示，即為有承諾；有學者認為著手一定地為即意味著有承諾；另有認為在一定行為完成后，另有意思表示者為有承諾；還有學者認為須將完成一定行為之結果交與廣告人，始為有承諾。意見分歧，尚無定論。若采用單方民事法律行為說，則廣告人所負擔的債務于一不定期行為完成時，即為發生。其關系簡約明確，而且又合于社會通念，對于交易安全，實有助益。這樣，使社會效率更加簡約化，使社會交易成本降低，從而更加能調動人們的積極性從事有利于已而且更加有利于廣告人的行為，社會才能形成一個良好的秩序。
（二） 遵守公平原則。
在懸賞廣告發出之后，廣告人作出了一定的報酬明示。此時，行為人若對此實施了一定的行為，定會付出某些實質上或形式上的努力。而一旦最后滿足了廣告人的權利，廣告人不履行自己的交付報酬義務，定會對行為人造成或大或小的實質上的損害。這樣，違背了公平原則。
（三） 有利于維護廣告人的利益。
這主要是針對廣告人和行為人的抗辯權而言。采用了單方民事法律行為說，意味著只要行為人實施了行為，滿足了廣告人的需求，廣告人就要對廣深廣告中所示的報酬予以給付。這樣，會最大限度地保護廣告人的利益。
采用“契約說”，廣告人行為人同時履行抗辯權，在現實生活中就會出現這樣的情形，你不給我報酬，我不會給你財物，在這種情形下，廣告人的權利形同虛設。
（四） 使司法更加明確，健全。
在我國司法實踐中，由于懸賞廣告的立法深廣選擇法律效力的情形。缺失和理論認識的錯誤問題經常存在某些法院隨意否定懸賞廣告法律效力的情形。采用單方民事法律行為說，簡約明確，可以使司法更加明確，健全。
五、結語
本文主要論述了懸賞廣告的性質，筆者認為懸賞廣告應為單方民事法律行為。懸賞廣告有效是本著民法中誠實信用的基本原則的，更重要的是有利于維護交易安全和當事人利益，而且也有利于吸收國外的立法經驗，并維持民法體系的和諧。在市場經濟經濟條件下，有利于保護交易，保護行為人和廣告人的利益，更加有利于使司法更加明確和健全，對促進社會主義經濟的發展和法治的發展都有現實的，實然的和積極的意義。
注釋：
（1）王家福 主編 《民法債權》中國法律大學出版社 1991年版 第 321頁。
（2）王澤鑒 主編 《債法原論》第一冊 中國政法大學出版社 2001年版 第259頁。
（3）陳衛佐 譯注 《德國民法典》 法律出版社 2004年版 第227頁。
主要參考文獻。
1.《合同法研究》第一卷 王利明 中國人民大學出版社 2002年版。
2.《民法學說與判例研究》第二冊 王澤鑒 中國政法大學出版社 2005年版。
中圖分類號：DF721
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。
現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。
德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］
我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，
為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142
二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價
正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。
訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。
“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。
綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。
為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。
關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。
一、問題的提出
筆者對國內現在流行的法理學教材和專著[2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。
二、研究法律行為的效力的意義
從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義
（一）理論意義
1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經濟的法，其與人們日常生活關聯程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。
2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。
3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內容上充實法律關系理論。
（二）現實意義
1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發展。
2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質，提高立法的質量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環境作出更大的貢獻。
三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地
正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當的薄弱的。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：
（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質
有法理學者將法律行為定義為：“指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動[5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語[6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發生法律上效力之行為也[8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產生特定法律后果的或產生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發現，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發生法律效力的人們的意志行為或由法律所調整、能發生法律效力的行為[10]”。
很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義[11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經過了數千年，經過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內心來講，都自然不自然的生發出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。
（二）法律行為的內涵卻要求法律行為的民法品質
就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發出民法的品質。
綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。
四、探求法律行為效力的研究進路
固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。
（一）著重探討法律行為的效力來源。
關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。
目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經有學者在探討了[12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。
（二）著重分析法律行為效力的種類
我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發現，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經走出了第一步[14].
綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發展、完善法理學意義上的法律行為制度。
五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）
對于我們法律人而言，根據一般的法理素養會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數。但“真理往往掌握在少數人手里”而且人類的文明、歷史發展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的調整對象的客觀要求
法律是調整人們行為的規范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調整對象。根據法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規范，也可以被理解為法律規范組成的體系[16].也就是說，法和法律規范是相同的事物，具有相同的性質和特征[17].由此，我們說法律規范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].
法律的效力其實質就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規范”，然而這種基礎規范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質上來說，兩者沒有什么區別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內容和范圍有所不同，但兩者都可以統一于人們的行為，統一于效力問題。
（二）是法律行為效力研究現狀的客觀需要
前文已經提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。
六、結語
我們認為，要想在法理學視野范圍內研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態來研究法理學。
具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：
（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。
（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現。也就是說要用法律的效力領域內的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。
「注釋
[2]這些教材或專著包括：張文顯主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社2003年版孫國華主編：《法理學》人民大學出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社2002年版周永坤著：《法理學》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理學－法哲學及其方法》1987年版華夏出版社105頁
[4]張文顯《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社365頁
[5]《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁
[6]張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁
[7]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁
[8]袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁
[9]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁
[10]李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁
[11]此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。
[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據》載《現代法學》2005年27卷第1期。
[13]參見魏德士著《法理學》法律出版社2005年版第148——150頁
[14]張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁
[15]張文顯主編《法理學》高等教育出版社第二版第58頁
[16]劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社2005年版第69頁
[17]同上書
一、委托合同與無因管理的概念與特征
委托合同是當事人商定，由受托一方處理為了委托一方的利益而處理事務的合同。委托合同作為一種雙方法律行為，其成立標準同法律行為的一般成立要件，即包括當事人、標的、意思表示一致三項內容。而委托合同具有以下特征：首先，委托事務不但包括法律行為，還包括事實行為；其次，委托合同的基礎是合同雙方當事人之間的信賴關系，沒有相互信任和了解，委托合同關系難以成立；第三，委托合同可以是有償的，也可以是無償的；第四，委托合同是諾成及不要式合同；最后，是委托合同是雙務合同。
無因管理，在我國大陸地區，一般認為：“無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。①目前的通說認為，無因管理是一種事實行為，而非法律行為。無因管理的成立要件有：一、無因管理中的事務必須是他人事務。二、須有為避免他人利益受到損失而管理的意思。三、須物法律或合同上的義務。
二、委托合同與無因管理的區別
（一）二者的法律效果不同。委托合同成立后并不必然有效。而無因管理行為本身就是一種適法行為，具有阻卻違法性。其一經成立，便在管理人與本人之間發生債權債務關系，屬于一種法定之債。
（二）二者的構成要件不同。委托合同最核心的要素是雙方當事人一致的意思表示。而無因管理不需要管理人和本人具有行為能力為必要。
（三）委托合同可以有償也可以無償，但無因管理一定是無償的，無因管理人不得請求報酬。
（四）二者的價值取向不同。委托合同直接體現了民法的平等原則和意思自治原則。無因管理不是意思表示或法律行為，是不承認私人意思自治的制度。② 無因管理產生的原因在于對個體意思自治的彌補和擴張需要，源于個人私益的保護，是對私人自治的尊重和彌補，是對管理人利益的兼顧和社會公共利益的注重。
三、 委托合同與無因管理的相似點
委托合同與無因管理本質上都是為他人事務進行服務、管理。因此立法者在劃分管理者與本人的權利義務時，極有可能參考了委托合同當事人權利義務的配置。二者在權利義務分配上呈現出較大的相似性。
四、法律行為與事實行為的異同
法律行為是以意思表示為要素的法律事實。而事實行為是指一切法律不要求行為中包含一定的意思表示內容，但因法律的規定能產生一定的法律效果的法律事實。
法律行為與事實行為的相同之處在于：二者都屬于法律事實中的行為，能在民事主體間產生一定的民事法律關系。二者的終極價值都是為了保護和實現私人利益，尊重意思自治原則。
兩者的區別在于：
1.事實行為與法律行為的本質區別就在于，后者以意思表示為構成要素，其法律效果直接取決于意思表示的內容；而前者不要求行為中包含意思表示，其法律效果基于法律的直接規定。法律行為的本質在于意思表示，法律行為的內容依據當事人的意思表示加以確定，這就決定了有關法律行為的基本規則必然是圍繞意思表示展開的，它主要涉及表意人具有意思能力（即行為能力）、意思表示自愿真實、意思表示不違背公序良俗以及意思表示符合法定的形式要求等。與此相反，事實行為的本質在于事實構成，只有在行為人的客觀行為符合法定構成要件時才成立事實行為并引起規定的法律效果，這就要求民法必須預先規定出不同事實行為的種類，并對每一種事實行為的構成要件做出詳細的規定。
2.法律行為制度多產生任意性規范，而事實行為多為強行性規范。由于民法旨在實現意思自治，所以多數民事法律關系的創設、變更與消滅均取決于當事人，凡是不違背國家利益、社會公共利益的法律行為，民法允許當事人自主決定、自主實施和自主承受，法律不能進行強行干預，只是做出一些指導性的規定。這些指導性規定就是任意性規范，它的適用領域是民事主體的法律行為，當事人對此規定可以遵守，也可以通過約定來排除其適用。相反，在另外一些領域，由于不能無法實現意思自治，立法者基于立法政策和價值判斷將當事人的某類行為直接賦予特定的法律效果，不允許當事人約定排除適用。當事人需接受由法律直接為當事人做出的安排，這就是強行性規范。
3.法律行為是一種表意行為，所以民法專門為其設置了意思表示和行為能力的規定；事實行為是非表意行為，因而民法關于意思表示和行為能力的規定對其不適用。
4.二者在民法體系中的地位不同。在民法體系中，法律行為制度居于首要地位，發揮著主導主用。而事實行為處于次要地位，起著補充作用。
5.法律行為屬于“多層包裝精心塑造之法律事實”，必須符合法律規定的諸多要件，并可進一步劃分為有效法律行為，可變更、可撤銷的法律行為和無效法律行為；事實行為屬于“包裝塑造最少之法律事實”，其不存在有效與無效的問題，僅有存在于不存在之分。
6.從大陸法系各國民法的立法例來看，法律行為制度具有抽象性與一般性，其通常被編排在總則之中；事實行為具有具體性和特殊性，它無法被抽象為一般制度，只能分散地規定在民法中的相關部分，如債法、物權法、知識產權法中。（作者單位：西南政法大學民商法學院）
參考文獻：
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[5] 易軍.私人自治與法律行為[J].現代法學，2005，（3）.
（寫明授權的范圍和具體權限，這是委托書的核心，要明確、具體）
授權人：（簽字或者蓋章）
×年×月×日
格式二 委托協議
人：×××（姓名、性別、年齡、職業、住址，如果是法人單位的，則應寫明法人名稱、法定代表人、住址）
被人：×××（姓名、性別、年齡、職業、住址，如果是法人單位的，則應寫明法人名稱、法定代表人、住址）
代表人與被人經過協商，達成委托協議如下：
第一條 被人授權人在下列范圍內以被人的名義從事活動：
（委托的權限和具體內容）
第二條 人必須按照被人的授權委托的范圍和內容，認真履行職責，維護被人的合法權益。
第三條 人超越權實施的民事行為，由人自己承擔法律責任。如果是為了被人的利益而實施的行為，事后經過被人的追認，視為在權限內。
第四條 人不履行職責或者其他違法行為而給被人造成損害的，應當賠償被人的實際損失。
第五條 被人按照×××（雙方約定的條件），在××期限內，支付費××元。
第六條 本協議自雙方簽字之日起生效。本協議一式
份，當事人各執一份。
人：×××（簽字或蓋章）
被人：×××（簽字或蓋章）
××××年×月×日
二、說明
是指人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，由此產生的法律后果由被人承擔。公民為了及時、正確地行使民事權利，可以通過人實施民事法律行為。的特征為：①是一種民事法律行為；②人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為；③人在權限內獨立為意思表示；④人的行為所產生的法律后果由被人承擔民事責任；⑤依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得。
應當注意的事項有：
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
家事權又稱日常事務權、日常家事權，理論上皆將其作為配偶權的一項重要內容。從我國的現有法律規定看，2001年《婚姻法》在第17條第2款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”對此，有學者認為，婚姻法第17條第2款的立法本意，乃是針對我國廣泛存在的女方無權處理夫妻共有財產這種男女不平等現象而作出的強制性規定，強調的是男女平等關系，女方也有權對外處理夫妻共同財產。共同共有財產的平等處分權是共同財產權的具體內容，而不包含家事權。此種觀點從婚姻法第17條的整體結構上看頗有道理，但隨著我國《婚姻法司法解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）的頒布，可以認定，夫妻日常事務權在我國已經得到大體確立。《解釋（一）》第17條規定，“婚姻法第十七條關于‘夫妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權’的規定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”可以看出，解釋區分了是否為日常生活需要而分別予以處理，并著重于善意第三人利益的維護。但家事權的內涵仍未得以明確，因此，理論上的深入研討仍為必要。
一、關于家事權內涵的兩種爭論及其實質
對于家事權的內涵，學術界有較多的探討，綜觀家事權的定義表達，可以看出，大致可分為兩類：一種觀點認為，家事亦稱日常家務，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有對方的權利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示，雙方對行為后果承擔連帶責任。另一種觀點則認為，家事權是指配偶一方在第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有對方權利行使的權利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對方配偶須承擔法律后果，配偶雙方對其行為承擔共同的連帶責任。粗略來看，似乎兩者根本毫無差別，但深入探究兩類觀點，就會發現，兩者還是存在著些許的細微差異。第一種觀點強調家事權具有兩方面作用：一是配偶一方依據家事權可以享有對方的權利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示；二是依據家事權，雙方對行為后果承擔連帶責任；而第二種觀點則只強調依據家事權，配偶一方所為法律行為的后果應由雙方承擔連帶責任。也就是說，兩類觀點的共同之處在于，兩者都認為一方所為行為依家事權行使之結果，皆是由夫妻雙方承擔連帶責任；而兩者的主要區別就在于，配偶一方為家庭日常事務所為的法律行為可否被視為雙方共同的意思表示。
對此，可能有些人會認為，這是筆者依據學者言語表達方式上的不同而假設出來的兩種爭論：依家事權行使之后果，配偶雙方承擔連帶責任的基礎就在于一方所為的法律行為被視為雙方的意思表示，故兩種觀點并無實質的差別。但事實真的如此嗎？筆者認為，答案是否定的。有一實踐案例可能有助于我們理解兩類觀點實質上的差異性：
甲的妻子乙與丙簽訂了一份條件非常優厚的電視機買賣合同。經過一段時間后，隨著市場行情的變化，丙覺得合同對己過于不利，便與甲協商重新簽訂一份合同，甲在明知乙與丙已有協議的情況下，將原有條件改變。并且，在合同簽訂后，甲將其妻子乙與丙簽訂的合同交還給了丙。問：甲的行為究竟構成對乙合同的變更，還是重新簽訂了一個合同？
對此實踐問題的回答，依據上述兩類不同的觀點可能會得出不同的答案：按第一種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為，代表了配偶雙方共同的意思表示，故甲依據家事權獲得了合同主體的身份。而甲對原有合同內容的改變，也代表著甲乙雙方共同的意思表示，故屬于對原有合同內容上的變更，合同的同一性因此不受影響。而按第二種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為的效果，并不能使甲自動成為合同主體。依據家事權行使之效果，僅意味著甲不能憑合同未經自己同意而否認合同之效力，此時甲須承受因合同責任而產生的對夫妻共同財產施加負擔的結果。故，甲與丙所簽訂的合同系獨立于乙與丙簽訂合同之外的另一個合同。
總結來看，這種觀點之間的差異反映著對理解婚姻法與合同法關系的訴求；同時，至關重要的是，在這種形式化爭論的背后，實質上隱含著我們如何認識與理解家事權的內涵的問題。在第一種觀點看來，夫妻雙方的身份就決定了家事權的存在，從而使夫妻任何一方都取得了夫妻雙方為法律行為的資格，無論這種是以夫妻一方的名義，還是以夫妻雙方的名義，法律行為之意思表示都為夫妻雙方所為，進而責任為連帶責任。因此，可以說家事權是普通民事權的一種特殊形式，民事權的一般原理自然可以應用于其中。此時，家事權起到了與普通民事權相同的功用，人（夫妻一方）所為法律行為的效果（意思表示的主體）歸屬于被人（夫妻雙方），被人（夫妻雙方）要承受該法律行為之后果（連帶責任）。而在第二種觀點看來，家事權與普通民事權存在很大不同，其功用并非是將夫妻雙方都作為被人，作為法律行為的主體，而僅僅在于夫妻雙方要承受夫妻一方依家事權行使法律行為的后果。
二、家事權的真實意蘊
家事權并非在于使夫妻一方所為的法律行為成為夫妻雙方共同的意思表示，其制度意旨主要在于強調夫妻一方為法律行為時處分財產的有權性，承擔責任時的連帶性。
（一）家事權與普通民事存在本質區別，并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
在普通民事的模式下，人與第三人為民事法律行為，其效果歸屬于被人，即合同主體為被人與第三人，而非人。由于“強調家事權的特殊性只是說明其在有些方面與一般的區別，更好地把握其特征，而不是否認其的性質，民法總則中關于制度的基本規定對日常家事權仍然是應當適用的。”因此有學者認為，關于家事權的第一種觀點就是可以成立的，“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”就意味著配偶雙方都成為了合同的主體，而非實施行為的配偶一方為合同主體。我們認為，該種觀點是值得商榷的。家事權雖名為權，但其與一般民事的區別個性大于共性，因此，不能以普通的民事理論推定家事權的內涵。
從形式上看，家事權與一般民事在范圍、人與被人身份的固定性、授權的方式等方面存在著不同，但這些不同并不能導致兩者本質上的分野。兩者最為重要的區別源于兩種制度設置目的并不相同。在一般的中，人在實施法律行為時須以被人的名義為之，該行為的后果歸屬于被人，在通常情況下人不必與被人共同承擔連帶責任。這種制度的設置主要源于人是被人進行民事交易活動的“手臂之延長”，人以被人的名義所為、為被人利益所為的民事法律行為，其效果自然可歸屬于被人，外部法律關系的主體和民事責任的后果皆由被人承擔。這有效地維護了交易的簡便與快捷，同時也更有效的保障了被人的利益。
而對日常家事權而言，夫或妻在與第三人為法律行為時，并不需要得到對方的授權，也不必以對方的名義為之，該行為的法律后果由夫妻雙方共負連帶責任。這種制度設置實質上具有如下的宗旨：
一方面，站在夫妻內部關系的立場上，家事權有助于維護交易的簡便、快捷與秩序，是夫妻共同生活的法律要求和日常生活順利進行的必要保障。衡諸民法法理，對共同共有財產的處分應經全體共有人同意，否則將成立效力待定民事法律行為。而在家庭生活中，需處理的日常事務非常繁雜，如超市購物、菜市買菜、乘坐公交車輛、子女教育、雇工等等，如果夫妻從事這些行為都須雙方共同出場或者取得對方的授權委托，這既不符合社會生活的習慣，又不切合實際。因此，通過賦予夫妻雙方以日常事務權，實質上解決了夫妻一方處理財產時的無權狀態，避免了民事法律行為的效力待定狀態，從而維護了民事交易活動的有效性及交易的秩序。該權的行使不必以他方的名義為之，也不必以明示為必要，也無需配偶他方的授權，這就使得繁多瑣碎的日常家事的處理十分簡便，有效地降低了交易成本與社會生活成本。
另一方面，站在夫妻關系的外部立場上，家事權是促進交易快捷、減少交易成本以及維護財產交易安全的一項重要措施。在現代市場經濟條件下，夫妻雙方越來越多的同其他領域的財產關系，與第三人發生密切的聯系，實質上，社會中的人幾乎每天都要進行如買礦泉水、坐公交車、買菜等諸多民事交易活動，可以想象，如果沒有家事權的存在，夫妻一方進行民事交易活動時要雙方同時出席或取得對方授權，哪怕是一分錢的支出亦應如此。而作為與之交易的第三人，為了交易的穩妥，也必然要詳盡調查夫妻雙方的共同意愿，這當然無助于交易的快捷，也極大地加大了交易成本。同時，至關重要的是，家事權的存在是維護交易安全的重要方面。交易的安全，是民法諸多制度——如表見制度、善意取得制度等——共同的追求，家事權的價值亦在于此。“其目的在于保護無過失第三人的利益，有利于保障交易的動態安全”。由于家事權的存在，第三人不必憂慮與之進行交易的夫妻一方的處分權能問題，而隨著交易活動的不斷繼續，后續的其他第三人也不會因之而導致交易失敗，這就是日常事務權的主要功能所在。現代的民事立法必須注重對財產動態關系的維護和交易安全的保護，大力重視現代市場經濟交易頻繁、活躍、快速的特點和對交易效率的追求，順應世界范圍內民商事立法對交易安全優先保護的發展趨勢，并使夫妻日常家事權與物權公示制度、善意取得制度、表見制度等一起能共同構筑一條維護市場交易安全的完整鎖鏈。
整體來看，普通民事制度只是因應了交易的快捷與簡便，維護了能力不足者之權益，并不具備維護交易安全的功能（當然，本質上屬于無權的表見是其中的例外）；而家事權，一方面維護了夫妻方和與之交易的第三人方的交易快捷、簡便，節省了交易成本（交易方不必費力證明自己有處分權能或調查對方是否有處分權能）；另一方面則有效地維護了交易安全。可見，家事權與普通民事權雖可統一到一個名詞“權”之下，但其制度宗旨與功能是并不相同的。德國民法中“第1357條（即所謂‘夫妻日常事務權’——筆者注）涉及的不是（從事行為的配偶自己也是合同當事人！），而是親屬法上的一項獨特的制度”。由此，制度的內容也必然有所區別。普通民事中，為促進被人交易活動范圍，人是“代替”被人為民事法律行為，故被人為民事法律關系主體；而在家事權行使過程中，夫妻一方所為的民事法律行為只是使自己與第三方之間形成民事法律關系，家事權的存在并不能使夫妻的另一方成為民事法律關系主體，而只是避免了《合同法》第51條之“無權處分”情形產生，從而有效地維護了交易的安全。
（二）家事權并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”，否則將有違合同主體特定原則。
針對本文的上述分析，可能有人會提出，即使賦予家事權以與普通民事大致相同的效果，即，使夫妻雙方都成為民事法律關系主體，也可以實現家事權上述的功能。筆者認為，答案是否定的。
依據合同法的一般理論，合同的成立，一般需要經過要約與承諾兩個階段，但無論是要約方還是承諾方，實質上都需要特定化，也就是說，需要合同當事人的特定化。夫妻一方所為的民事法律行為并不能使配偶另一方成為合同主體。這與普通的民事制度是不同的。在普通的民事中，民事法律行為的實施者為人，而成為合同法律關系當事人的卻是被人。之所以如此，乃是由的本質決定的。關于的本質或性質，計有債權移轉說、本人行為說、人行為說、折衷說等學說，其中以人行為說為通說，并為德國、我國《民法通則》所采納，該說認為，雖然為人之行為，基于私法自治的思想，法律為尊重其效力意思，而使其對本人發生效力，也就是說，人所為的民事法律行為，實質上使被人特定化為合同主體。基于普通民事的此點特性可知，其只存在于可以被事項上，涉及到被人人身等事項，無普通民事存在的可能。而在日常事務權存在的場合下，則與普通民事制度存在很大的區別。在德國民法中，“第1357條規定容易與發生混淆（產生于所謂‘夫妻日常事務權’）的規定。不過，第1357條規定與直接不同，在這里主要是行為人自己享有權利和承擔義務”。例如，在丈夫乘車用一元錢購買公交車票而與運輸方形成的運輸合同中，家事權的存在只是使丈夫處分一元錢具有可推定的合法的根據，使該運輸合同不至于未經妻子同意而處于效力待定狀態，從而影響到交易安全。家事權的存在，并不能使未參與到要約與承諾過程中的妻子成為合同的主體，這是由合同是特定人與特定人之間特定的民事法律關系的特性決定的。
（三）從對國外立法例的借鑒角度，家事權并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
家事權，最早出現在古代羅馬法的規定中，在現代也已為世界大多數國家所確立，德國、法國、瑞士都有關于家事權的規定。德國民法典第1357條規定：（1）婚姻的任何一方均有權處理使家庭的生活需求得適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方通過此種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外的結論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務的權利；如果此種限制或排除無充足理由，則經申請，由監護法院撤銷之。此種限制或排除僅依照本法第1412條的規定相對于第三人有效（第1412條規定的是爭議發生后婚姻合同對此種限制已經登記或已為該第三人所知，才對第三人有效）。法國民法典第220條規定，“夫妻各方均有權單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依此締結的合同對另一方具有連帶約束力。但是，視家庭生活狀況，所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發生此種連帶義務。以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶義務；但如此種借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限。”瑞士民法典第166條規定的內容與德國的內容大體相同。日本民法典第761條規定，夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產生的債務負連帶責任，但是，對第三人預告不負責任意旨者，不在此限。
英美普通法認為，如果已婚婦女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信譽擔保的隱含權，即凡一切家務方面的必需品都要委托妻子管理的這種權；如對丈夫、妻子以及全家人所應用的商品或服務的合理供應，這些商品和服務按照他們的生活條件應是種類適宜、數量充足，而且是實際需要的，妻以夫的名義與商人交易，只要夫未表示反對的，法律即認為妻有權。
總結來看，對于家事權，各國法一個共同的做法是強調其使夫妻負擔連帶責任，而一律沒有“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”的規定，因此，從立法例借鑒的角度上看，也不應承認家事權可以使配偶另一方成為合同主體，家事權的存在，只是表明了配偶一方行為的合法性與有效性，進而交易安全得以維護。
三、家事權內涵確定的相關問題
（一）家事權與夫妻財產制
我國婚姻法中的夫妻財產制可以分為法定財產制與約定財產制。無論是夫妻共同財產制，還是約定的限定的夫妻共同財產制、分別財產制等，無非都是財產（權利）在夫妻關系內部的一種分配，并基于此而對債務的承擔的一種分配。在婚姻關系中，實行何種財產制，這不僅關系到夫妻一方本人的利益，關系到夫妻共同的利益，而且更關系到與夫妻發生各種民事交往的第三人的利益。從事民事交易的婚姻當事人一方通過夫妻財產制的規定，可以明確其權利與義務范圍，避免配偶他方的不適當干涉，保證交易的順利進行。而當夫妻以個人或雙方的身份從事民事交易活動時，交易相對人有必要了解與自己做交易的對方以何種身份與之做交易，以及以何種性質財產進行交易，以使正在進行或者將來進行的民事交易，不致于因無權處分或交易相對方配偶的干涉而歸于無效。
站在夫妻內部關系立場上，夫妻財產制度的存在實質上確定著財產（權利）的分配；而站在與之交易的第三人立場上，不同的夫妻財產制則代表了不同的債權實現可能性的選擇：究竟是以夫妻全部財產作為債務清償的保障，還是以夫或妻單個人的財產，甚或以夫或妻個人財產加上部分夫妻共同財產作為債務能得以履行的擔保。因此，可以說，夫妻財產制與家事權一樣，與民事交易安全關系甚巨。其運作機理為，如果交易活動符合《婚姻法》第19條第3款之規定，“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”否則，一般將以夫妻共同財產清償債務。其對于交易安全的風險主要體現在約定為各自所有的情形。
如此，則對不同夫妻財產制的選擇是否會對家事權的適用產生影響？筆者認為，答案是否定的。夫妻財產制更多的體現為財產是誰的這一問題，而家事權實質上并不關注財產究竟是夫或妻一方所有，還是夫妻共同所有；也無論是以夫或妻一方名義，還是以夫妻共同的名義，只要屬于“日常事務”范圍之內，則家事權的存在就可以推定與第三人進行交易的配偶一方的行為是有效的，其對于財產的處分是有權利的，進而在債務或責任的承擔上也是由夫妻雙方共擔的。也就是說，夫妻財產制并不能影響婚姻當事人一方對屬于“日常事務”交易活動的處理權限，家事權要求的配偶雙方承擔的連帶責任也使何種夫妻財產制選擇的意義不甚明顯。
（二）“日常家事”范圍的界定
由于家事權的行使對夫妻雙方及與之進行民事交易活動的第三人利益息息相關，故對“日常家事”予以何種較為清晰的界定，就顯得尤為重要。對于“日常家事”的范圍，各國立法的表述存在著一定的差異，如《法國民法典》強調日常家事為家庭日常生活與子女教育；《德國民法典》強調日常家事是能使家庭的生活需求得到滿足的事務；日本民法與我國臺灣地區“民法”則沒有在立法上明確日常事務的范圍；我國《婚姻法》及相關司法解釋也沒有明確“日常家事”的范圍。從理論上看，有學者認為，“日常家務謂包括未成熟子女（未結婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事項，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保健（正當）娛樂，醫療，子女的教育，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友的饋贈，報紙雜志之訂購等，皆包含在內。”另有學者認為，日常家事的范圍包括購買必要的生活用品、醫療醫藥服務、合理的保健與鍛煉、文化消費與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責任。可以看出，“日常家事”是一個非常不確定的概念，簡單的列舉并不能涵蓋其全部，因此，比較可行的做法是，立法可先對日常家事進行較抽象的原則性規定。同時可對不屬于日常家事的情況作出除外性規定。基于此，“所謂日常家事是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事項”，具體說來，可以從價值高低、是否必備、事項性質等方面予以綜合性的判斷。根據我國實際情況，筆者認為，不屬于日常家事的情形主要分為：（1）涉及夫妻關系中與人身相關聯的事務，如繼承權的放棄等。（2）不動產的處分。一般說來，不動產涉及的財產價值較大，對人們的利益影響比較深遠。同時，在不動產物權變動中，為維護交易安全，尚規定以不動產登記為公示公信方法。故對于不動產的處分，應有夫妻雙方明確同意的意思表示；（3）以分期付款形式購買價值較大的財產。由于分期付款買賣中付款期限通常較長、負擔較重，在此期間夫妻關系可能發生變化，一旦夫妻關系消滅，故連帶責任難以適用。法國1985年12月23日第85－1372號法律第2條增加的《法國民法典》第220條第3款可茲借鑒，該款規定：“以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶義務；但如此種借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限”；（4）由夫妻一方為其企業的運轉而進行的借貸，或處在姘居關系中，或債務（數額）明顯過分的義務，等等。
[中圖分類號]F303 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X（2014）02-0071-04
反哺農業是指“在國家產業政策的引導下，依市場經濟規則通過非農產業、城市對農業、農村的扶持，實現農業生產現代化、推動農村經濟發展、提升農民收入水平的各項活動。”反哺農業法律行為即指根據反哺農業當事人的意愿形成的、由反哺農業相關立法所調整的、能夠引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農業法律行為既能拓寬法律行為相關理論的研究范疇，又能為反哺農業活動的科學推進提供必需的規范指引。但學界目前從法律行為乃至法學視角研究反哺農業問題的范例鮮有出現，不多的相關研究僅限于權利反哺、反哺農業法律概念等方面。因此，研究反哺農業法律行為的內涵與適用更顯其理論價值與現實意義。
一、反哺農業法律行為的內涵
研究反哺農業法律行為的內涵可運用形式邏輯的方法，以厘清反哺農業法律行為的邏輯形式及其規律。“概念的內涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內涵的邏輯方法。”反哺農業法律行為的內涵，就是反哺農業法律行為作為一個概念所反映之反哺農業法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現為獨有特性與構成要件兩個方面。
（一）反哺農業法律行為的獨有特征
反哺農業法律行為當然地具備法律行為所共有的“社會性、法律性、可控性、價值性”這四個方面普遍性特征，也基于反哺農業的自身特點而顯其獨有特性。
1.政策引導性。工業反哺農業自身“便是一個政策性概念，是政策選擇的結果。”當前我國各地所進行的反哺農業實踐大多是宏觀政策與各種低位階的規范性文件所規制，缺乏來自規范性法律文件層面的法律規制，使得我國的反哺農業行為政策性有余而法律規范性不足。反哺農業活動具體實踐上往往以國家工業反哺農業、統籌城鄉發展等政策導向為前提，須隨相關政策變化作相應調整，在穩定性、連續性上也存在一定問題。
2.范疇多元性。反哺農業法律行為的范疇多元性主要體現于反哺農業當事人、反哺農業路徑和反哺農業機制三個方面。就反哺農業當事人而言，應實現包括政府相關職能部門、涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民在內的多方當事人參與反哺農業。就反哺農業路徑而言，應設定包括管理被管理式反哺、競爭協作式反哺、市場自治式反哺在內的復合型反哺農業路徑。就反哺農業機制而言，應從資金、科技、人力資本、產業化等多個層面推進反哺農業。“通過這四大機制促使工業剩余向農業有序流動，支持農村發展。”
3.實質公平性。反哺農業的終極目的旨在實現社會公平，“主要是基于二次分配通過國家財政來進行，即國家把來自于工業和城市經濟部門的財政收入，通過國家財政支出，更多的用于‘三農’。”反哺農業中的二次分配實質就是縮小城鄉差距、降低基尼系數、改善農民收入水平而真正實現反哺農業活動在實體上與程序上的雙重正義。反哺農業法律行為在形式上雖僅追求一種機會平等，強調以遵從當事人意思自治為前提，但在實質上要讓反哺農業活動的實踐結果達到預期效益，實現在農業、農村可持續發展上的多元化有效治理。
（二）反哺農業法律行為的構成要件
學界界定的法律行為構成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現的一切方面，包含三個要素：外在的行動（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結果。主觀要件是法律行為內在表現的一切方面，是行為主體在實施行為時一切心理活動、精神狀態及認知能力的總和，包括兩個要素：行為意思（意志）和行為認知。”界定反哺農業法律行為的構成也不妨從這兩個方面展開。
1.客觀要件。首先，就反哺農業法律行為之外在的行動（行為）而言。它是反哺農業當事人作用于對象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農業身體行為往往表現為反哺農業各方當事人所做的各種為人所感知的外部舉動，如農業補貼資金撥付、實用農業技術推廣、農村勞動力技能培訓、農民專業合作社成立等行為。反哺農業語言行為即反哺農業各方當事人通過語言表達對他人產生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農業書面語言行為往往表現為各項反哺農業政策和反哺農業相關規范性法律文件；反哺農業言語行為則更多地顯現為具體管理被管理式反哺、競爭協作式反哺、市場自治式反哺活動中伴隨各方當事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農業法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農業當事人在實施反哺農業活動中所采取的各種方式和方法。目前相關政策及立法設定的合法反哺農業手段主要表現為資金反哺、技術反哺、人力資本反哺和產業化反哺四種。當然在具體行為方式（手段）的設定與甄別上須結合反哺農業法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經濟法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時間空間、特定對象等因素來界定。最后，就反哺農業法律行為之具有法律意義的結果而言。反哺農業相關立法借此而區分反哺農業行為的法律性質和反哺農業當事人對行為負責的界限與范圍。評判反哺農業法律行為的結果應以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進而判定該行為的合法或違法之法律性質與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對反哺農業法律行為客觀要件的界定，考察反哺農業行為的目的而判定行為合法與否并構建相應歸責機制。
2.主觀要件。首先，就反哺農業法律行為之動機而言，即指推動反哺農業當事人去行動而實現調節城鄉發展失衡目的的內在動因。動因的差別直接影響當事人對行為的選擇，而產生不同后果。須就各類當事人的反哺農業行為動因作全面綜合考察，以確定其是否正當合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當事人的具體反哺農業行為表現產生直接影響，至少將關聯其參與反哺農業的積極性。其次，就反哺農業法律行為之目的而言。即指反哺農業當事人通過實施相應行為達到某種目標和結果的主觀意圖。可通過具體反哺農業行為的方式、情節等推斷其目的，也可通過各方當事人的各種意思表示顯現出來。反哺農業法律行為的宏觀目的往往與調節城鄉發展失衡、有效緩解農村、農業和農民問題相關聯；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農民自身的收益增長、素質技能提升、生存環境改善等方面。最后，就反哺農業法律行為之認知能力而言。即指反哺農業當事人對自身行為的法律意義和后果的認識能力。要盡量避免因各方當事人主觀認識與客觀存在不一致而誘發的事實錯誤與法律錯誤。事實錯誤更多地表現為反哺農業活動中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關政策、立法應就此予以更為系統、科學的規制，更好地實現對事實錯誤的事先預防。法律錯誤則往往表現于各方當事人對相關政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農業行為程序、反哺農業相關權利義務的內容、反哺農業行為的法律性質與類別、反哺農業行為的法律后果、當事人自身的行為資格等方面。最終基于對反哺農業法律行為主觀要件的界定，推動相關立法設定之應然反哺農業行為真正轉進為反哺農業有效事實。
二、反哺農業法律行為的適用
反哺農業立法作為一種調整反哺農業活動的規范性文件，是相關行為規則或行為標準的集合，其基本作用在于通過對行動或行為的限制“使人類為數眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關系達致某種合理程度的秩序”。可見反哺農業法律行為當是反哺農業立法這種規范性文件的作用對象之一。厘清反哺農業法律行為的適用路徑可為科學構建反哺農業立法提供更為現實、具體的目標指引。
（一）反哺農業法律行為的類型化
反哺農業法律行為的類型化即是將反哺農業法律行為所涉各項類似的事實進行歸類的結果。“法律行為的下位概念的類型化、系統化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規范落實于個案，并在個案中具體確定公民權利義務的特征性。”故而反哺農業法律行為的類型化當是研究其適用問題的必要前提，就反哺農業法律行為這一相對抽象的概念進行具體劃分有助于將前文所厘清的內涵要素更好地轉化為現實。
1.所適用法律規范屬性之分類。根據所適用法律規范屬性的不同，可分為反哺農業行政法律行為、反哺農業經濟法律行為與反哺農業民事法律行為。反哺農業行政法律行為主要是政府在反哺農業過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現于政府相關職能部門對涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民的反哺農業實踐進行有效監管的過程中。反哺農業經濟法律行為主要是政府在反哺農業過程中根據相關立法就市場機制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調控行為，一般通過涉農事業單位、生產經營組織與其他相關社會組織在反哺農業實踐中的競爭協作顯現出來。反哺農業民事法律行為主要是在市場化反哺農業過程中涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農業法律行為在部門法的適用上各有所側重，在具體領域中遵循相應準則而予以規制。
2.所適用法律規范評價之分類。根據所適用法律規范對法律行為評價的不同，可分為反哺農業合法行為和反哺農業違法行為。這種分類有助于發揮相關立法的指引與評價作用，指引各類反哺農業當事人依法而為。反哺農業合法行為是指當事人實施的符合反哺農業相關立法內容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現為對反哺農業法律規范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強制力保護之行為往往引發肯定性法律后果，如稅收減免或農業直接補貼等。反哺農業違法行為是指當事人實施的違反反哺農業相關立法內容要求、應受懲罰的行為。反哺農業法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經濟違法行為與民事違法行為。反哺農業行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農業相關政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對人的公民、涉農事業單位、生產經營組織與其他相關社會組織的違法行為；反哺農業經濟違法行為一般為反哺農業當事人的不正當競爭行為及其他不符合對反哺農業相關具社會公共性之經濟活動進行干預、管理和調控的法律規范的行為；反哺農業民事違法行為則一般表現為反哺農業當事人的民事侵權、違約行為等。反哺農業合法行為是形成相應法律調整機制的前提，各類當事人皆合法而為是推動反哺農業目標實現的基礎要件。
3.行為主體之分類。根據行為主體的不同，可分為公民個人反哺農業法律行為、社會團體反哺農業法律行為與國家反哺農業法律行為。公民個人反哺農業法律行為主要是農民根據其個人意愿而實施的具有法律意義的反哺農業行為。社會團體反哺農業法律行為主要是涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織實施的具有法律意義的反哺農業行為。國家反哺農業法律行為主要是政府相關職能部門以國家名義實施的具有法律意義的反哺農業行為。個人行為主要體現個人意志，多適用民事法律規范來予以調整，法律責任也多由個人來承擔；社會團體行為主要體現整個團體的共同意志，若社會團體成員根據個人意志基于私人利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于社會團體行為，其行為的后果則不應由社會團體承擔；國家行為的主體必須是政府相關職能部門及其執行職務的工作人員，若相關工作人員非依據有關反哺農業的國家意志基于公共利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應由個人承擔。
4.行為手段之分類。根據行為手段的不同，可分為資金反哺農業法律行為、技術反哺農業法律行為、人力資本反哺農業法律行為和產業化反哺農業法律行為。資金反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業資金渠道以及撥付、使用反哺農業資金過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。技術反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業技術渠道以及推廣、應用反哺農業相關非物質化技術成果過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業人力資本渠道以及強化、推進農村勞動力技能培訓過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。產業化反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業產業化渠道以及通過農民專業合作社等組織化形態拓展農業產業鏈過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。
（二）反哺農業法律行為的適用邏輯
反哺農業法律行為的適用是反哺農業法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個復雜的邏輯思維活動”，0反哺農業法律行為的適用邏輯當是研究其適用問題的重要內容。探究反哺農業法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個方面展開。
1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結構是：“TR（當具備T的要件時，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實符合T的要件）；SR（特定案件事實S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結構的法律推理主要適用于規則詳細、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規范大前提相對模糊，具體案件事實不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規范大前提的結果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規范；其二、在現行法律中，對有關主題本身沒有明文規定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規定，但規定過于概括、籠統，使得規定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規定，但不同規定之間互相交叉，存在規范沖突；其五、法律雖有規定，但法律規定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規定，但因社會情勢變更，而在法律適用中出現合法與合理之矛盾、沖突。”這六類法律規范大前提探查結果在復合的反哺農業法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結果因反哺農業立法自身的模糊性而表現尤為突出。
