時間：2023-07-11 09:21:16
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一、法律談判概述
何謂法律談判？一般認為，法律談判是眾多專業談判的一種，具有談判的共性和區別于其他專業談判的特點。在法律領域，它是一種比較新穎的糾紛解決方式，多用于民事糾紛中。它是指由律師當事人參加的，運用法律知識和專業技巧，對談判各方的訴求和優勢劣勢進行分析，并通過談判的方式，圍繞雙方當事人的爭議焦點進行的利益交換和平衡，尋求雙方的利益平衡點,繼而解決問題的一種方式。由于其具有成本小、啟動方便等不同于訴訟、仲裁等傳統糾紛解決方式的特點，近些年來已經越來越多的被當事人重視和運用。
與傳統糾紛解決方式相比，法律談判具有以下特點：
1、程序簡便靈活。訴訟、仲裁等方式，由于涉及公權力的救濟，為了確保公平公正，國家通過專門的立法對其啟動和運行做了嚴格的規定，各相關主體必須按照規定行使權利、履行義務。法律談判則不同，它更接近于當事人之間的“私了”行為，沒有專門的程序上的要求，當事人協商一致就可以在約定的時間、地點進行，啟動程序簡便靈活。
2、成本較小。從時間上來說，訴訟或者仲裁由于涉及到當事人以外的諸多方面，國家對其每個程序都做了詳細的要求。一般情況下，一個普通的民事案件少則6、7個月，多則好幾年，不僅耗時長，而且還有可能得不到解決，耗費的時間成本巨大。法律談判則不同，它是雙方當事人及其律師通過談判達成目標上的一致，沒有太多程序上的限制，可以在約定的時間坐在一起協商，花費的時間成本較小；從費用上來看，訴訟或者仲裁程序由于環節眾多，一審二審再審等等程序，花費自然也比較大。而法律談判屬于“私了”的一種，形式靈活簡便，費用較傳統的糾紛解決方式更低，可以節約當事人的費用成本。
3、方式更緩和。在我國公民的傳統意識里，訴訟、仲裁等糾紛解決方式無疑是最為激烈、最不留情面的辦法。對簿公堂，往往意味著當事人之間的矛盾已到了不可調和的地步，需要借助公權力來解決，其結果就是雖然糾紛得到了解決，但當事人之間的關系卻再也不可挽回。而法律談判從啟動到結束都是由當事人協商進行，雙方都有通過友好談判解決糾紛的美好愿望，方式更為緩和，氣氛更為融洽。糾紛解決后，當事人的關系也可以得到一定程度的恢復甚至是和好如初。
離婚案件是常見的民事案件，具有人身和財產的雙重屬性。夫妻離異也必然關系到雙方的家庭、孩子的成長和教育，通常有難以割舍的親情和千絲萬縷的聯系。發生爭議或者矛盾后，往往“裁判容易，了事難”。因此，通過法律談判的方式消除積怨，疏通感情就顯得十分必要了，其有利于避免矛盾的激化，促進問題的和平解決；另一方面，法律談判具有判決不可比擬的彈性和靈活度，它可以雙方當事人能夠接受的方式和程度，幫助當事人認識到家庭的美滿與幸福來之不易，需要倍加珍惜，使得當事人在充分自由思考的基礎上做出自主判斷，促使紛爭的和平解決。同時，由于談判是出于自愿，雙方對于結果也都比較認同，使得協議履行起來更加容易，可以最大限度的減少人為障礙。可見，通過法律談判的途徑解決離婚案件爭議是十分必要和重要的。
我國自古以來都有“家丑不能外揚”的說法，在人們的普遍觀念里，離婚都是一件不想讓太多人知道的“家丑”，對簿公堂，無疑會使“家丑”最大化，為當事人所不情愿。另一方面，幸福美滿的婚姻，團結和睦的家庭一直是人們的追求和期盼。俗話說“一日夫妻百日恩”，就算最后真到了不可挽回的地步，雙方也應念及舊情，采取盡量和緩的途徑協商解決，一旦啟動訴訟程序，對雙方來說無疑都是最無情、最不留情面的，其結果就是曾經摯愛的兩個人到最后老死不相往來。法律談判則為避免這一情況的發生提供了可能，由于談判不拘于形式，可以通過協商確定時間、地點、方式，可以邀請親朋好友勸解，可以背靠背找矛盾，也可面對面談問題，氣氛更為融洽，更容易促使雙方達成協議。因此，通過法律談判的途徑解決離婚案件爭議也是十分具有可操作性和可行性的。
三、離婚案件中的法律談判策略與技巧
離婚案件涉及到的原因是多方面的，可能是由于經濟上的，也可能是因為家庭暴力、第三者插足等導致。原因的紛繁復雜，要求談判者必須針對不同的情況采取不同的談判策略，以期達到最好的效果。下面就簡要介紹幾種離婚案件中常用的法律談判策略：
1、適當拖延的策略
許多離婚案件，屬于夫妻雙方感情尚未完全破裂，只是為某種原因，一方或雙方失去理智，一時沖動賭氣鬧離婚的情況。對于這類案件，雙方其實都還有挽回的余地，也許只需要一點時間、一個契機就可以重燃愛火；還有一種情況，己方人對造成離婚的原因負有主要責任，比如是家庭暴力的實施者，或者是出軌的一方，由于其本身過錯較大，得到另一方原諒幾無可能，在此種情況下適時的采取拖延策略，可以冷卻當事人的怒火，防止矛盾進一步激化，有利于談判的進行和目標的達成。
2、抓住對方過錯，趁熱打鐵的策略
如前所述當事人一方有過錯的情況，如果作為無過錯方的人，則需要采取相反的策略，趁熱打鐵，而不宜拖延太長時間。因為在此種情況下，夫妻雙方的感情實屬完全破裂，基本上沒有挽回的余地，應在對方當事人“理虧”心里較強的時候趁熱打鐵，進行談判，這樣有利于談判目標的實現和己方當事人利益的保障。
3、適當運用法律制裁的策略
對于因一方當事人重大過錯而導致離婚的案件中，過錯方當事人還有可能觸犯了其他更為嚴厲的法律，比如因家庭暴力而導致離婚的案件，實施者可能造成被害一方比較嚴重的身體傷害，觸犯了我國刑法的有關規定，可能受到刑事追究。但在現實生活中，被害方往往念及夫妻一場，只想以離婚的方式解除這段婚姻，并不想深究對方的刑事責任。另一方面，過錯方也會因為害怕被追究刑責而在談判中有所顧忌。在這種情況下，受害方的律師可以在談判過程中適時運用制裁的策略，以達到讓對方做出一些讓步的效果。
另一方面，離婚案件法律談判的內容主要涉及婚姻關系、財產分割和子女撫養權歸屬問題。不同的訴求本身就具有不同的特點，需要談判者運用不同的談判技巧促成談判目標的順利實現。下面就這三種情況的談判技巧問題簡要做一下介紹：
1、婚姻關系的談判技巧
現實生活中存在這樣一類離婚案件，夫妻雙方因為家庭瑣事一時沖動而提出離婚。在這種情況下，夫妻感情尚未完全破裂，經過一段時間的冷靜思考，雙方還有復合的可能。因此，在這類案件中雙方律師不應一開始就涉及財產分割和子女撫養的交鋒，而應首先想到如何幫助客戶挽回這段婚姻。具體做法是，可以在正式談判前留給夫妻雙方一段時間去冷靜思考，而不宜過快展開談判。這樣做有助于平抑當事人之間原有的沖動情緒，有助于問題的解決。當正式談判開始的時候，也許雙方在想清楚后都有和好的愿望，此時雙方律師應抓緊時間給“冷卻”的夫妻感情“升溫”，幫助其愈合感情破裂的傷口，促使其重歸于好。
2、財產分割的談判技巧
大多數離婚案件都要涉及財產分割，這也是一般離婚案件中法律談判的核心內容。這一部分的談判根據具體情況不同又會有很多技巧。比如說，結婚時間不長的離婚案件，因結婚付出較多物質財富的一方勢必會感到心里不平衡，在這種情況下，其律師首先應讓對方充分理解這場婚姻給己方當事人帶來的損失后果，曉之以情動之以理，說服對方給予適當的補償；另一方面，律師還應該通過耐心講解，使雙方明白相關法律規定，知道婚前財產屬于個人財產，婚后不能轉化為共同財產，這樣可以降低當事人由于不清楚法律規定胡攪蠻纏的風險，有助于談判的順利進行；再者，如果涉及孩子的撫養問題，則撫養方當事人的律師還應從照顧子女利益的角度與對方進行談判，使對方做出一定程度的讓步。
3、子女撫養權歸屬問題的談判技巧
子女撫養權問題也是一些離婚案件談判的焦點，由于該權利具有人身性，因而有其特有的談判技巧。在子女撫養權歸屬問題談判中，律師應確認子女的真實意愿，最好能在父母雙方在場的情況下詢問孩子，以便使父母了解其真實想法，有助于談判的順利進行。另外，律師應客觀分析子女隨父或者隨母的優勢，并在談判過程中通過對雙方當事人的講解，為當事人理性選擇孩子的撫養權創造條件，這樣有助于使談判達成最終的協議。
綜上所述，談判策略和技巧是多種多樣的，不同的策略技巧、不同的組合方式，都會產生不一樣的效果。因此，談判者還應當在了解對方的基礎上（比如知識背景、年齡、職業等等），分析雙方的談判優勢劣勢，善于揚長避短，以便做到知己知彼，這樣才有助于在談判過程中始終掌握主動權，達到談判目標。
離婚糾紛案件關系到家庭的完整，子女的成長，不同原因引起的離婚糾紛案件都有其各自的特點。另一方面，在一個法律談判中往往需要用到很多策略和技巧，它們之間相互關聯，共同發揮著作用。因此，談判律師需要根據具體情況酌情選擇和適用這些策略和技巧，幫助其達到預定的談判目標。
參考文獻：
[1]裴蓓.法律談判: 和諧社會構建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰線.2007,4．
關鍵詞：離婚 心理學 調解
調解在中華民族幾千年的歷史長河中不斷發展、變遷著，逐漸成為我國的一項重要訴訟機制，并被國際司法界譽為“東方經驗”。訴訟調解則因其具有深厚的群眾基礎和豐富的實踐經驗而成為我國民事訴訟的表征，在解決民事糾紛，維護社會和諧秩序上發揮著獨特的優勢。
我國婚姻法第32條規定“人民法院審理離婚案件，應當進行調解。”這是法律針對離婚案件以調解為必經程序的特別規定，因為離婚案件有其區別于一般民事糾紛的特殊性，其是因身份關系所引起，基于兩情相悅而結合，又基于兩情不悅而分道揚鑣，夫妻間包含了大量的家庭倫理、感情和社會道德等非法律因素,而作為司法手段之一的強制性判決往往只能更多地從法律層面定紛止爭,不能真正徹底地化解訴訟雙方的矛盾和沖突。因而，離婚案件應當盡量以調解方式結案，一方面通過調解排除當事人沖動、草率離婚，保護已有的婚姻關系，另一方面在當事人無法真正和好時，通過調解幫助雙方和平、妥善解決離婚涉及的方方面面的問題，不留后遺癥。
然而，在審判實踐中，雖然知道離婚案件同時包含法律問題和眾多的非法律因素，但審判人員很少在調解過程中運用心理學知識，而只是一種憑借經驗說服或是思想教育的淺層調解。因而，如何在法律程序中運用心理學知識調解離婚案件，促進雙方當事人形成正確的自我認知，自主解決矛盾糾紛顯得尤為重要。
一、運用心理學知識調解離婚案件的必要性
心理學是指以人類心理現象及其規律為研究對象一門科學。任何人的實踐活動都是在心理活動的調節下完成的，離婚調解也一樣。在離婚調解過程中運用心理知識，以當事人未來、長遠關系和利益的維護為出發點和歸宿,在最大的可調解幅度內滿足雙方當事人的要求，使得雙方當事人獲得雙贏的圓滿結果。
具體來看,心理學知識運用的必要性主要表現為以下幾個方面:
從訴訟離婚當事人的情緒上來看，但凡訴訟離婚的當事人都存在或多或少的情緒問題。與協議離婚不同，訴訟離婚是當事人無法依靠自身的力量實現離婚目的而采取的最后救濟手段，在雙方自行協商無果的情況下，夫妻間出現冷戰、吵架、扭打等事在所難免。因而，訴訟離婚案件當事人一般存有敵對、憤怒等情緒，甚至有同歸于盡等過激想法（如堅決不同意離婚一方將花圈送至對方家中），此時，巧妙運用心理學知識幫助當事人控制情緒，防止矛盾擴大、避免嚴重后果的發生顯得尤為重要。
（二）從訴訟離婚當事人的動機上來看，對于當事人來說，訴訟離婚絕不僅僅是一個純粹的法律問題，而是關系人生、未來的重大轉折。離婚的原因多種多樣，我們法院的工作宗旨始終是通過調解掌握當事人真實的目的追求，并幫助雙方消除對立、恢復感情、實現和解。但是如果采取強制判決解決婚姻糾紛,訴訟離婚雙方的矛盾也許在表面上得到了解決,但內心深處依然存有間隙，甚至會導致雙方的關系無法彌補。
（三）從離婚調解特點上來看，我國婚姻法規定離婚案件必須進行調解，而這種調解容易形成法官主導下的強制性調解。一般審判人員僅以經驗說服或是思想教育來達到調解目的，殊不知當事人會因為法官說教中產生的壓力,而不得不“自發性”地同意調解方案,違背了調解的自愿性原則。訴訟離婚案件的調解與一般民事案件的調解不同，其并非為一般調解意義上的相互妥協從而形成合意，而是理順雙方矛盾的同時為當事人化解心中的疑慮與不安。這就要求審判人員精通法律知識并能嫻熟地運用到案件的審理外，還要有一定的社會經驗和其他專業知識，尤其是心理學方面的知識，因為只有掌握當事人的心里特點才能找到調解的切入點，準確把握調解時機，扮演好定紛止爭的角色。
二、如何正確運用心理學知識調解離婚案件
如前所述，訴訟離婚是一個復合型問題，法院通過訴訟程序解決離婚糾紛，主要處理的是離婚案件本身顯現的問題，即解決個案爭議的內容，如是否解除婚姻關系等。然而，離婚案件不同于一般經濟糾紛，調解結案后就能實現案結事了。尤其是如果判決未對雙方當事人進行有效調解，可能導致不良后果。因此，在訴訟離婚調解過程中運用心理學知識進行疏導，幫助當事人針對現存的婚姻進行審慎地、理智地思考，避免情緒沖動下的盲目草率決策，同時也使他們在決策時能夠保持一種理性的態度。
根據心理學研究成果，結合訴訟離婚案件的特點，運用心理學知識進行調解時主要抓住以下幾個環節。
（一）情緒控制與宣泄。情緒是人類對于各種認知對象的一種內心感受或態度，是對客觀事物是否符合和滿足自己的態度需要而產生的一種情感體驗。這里所講的情緒控制主要是指審判人員運用轉移話題、分散注意力等方式幫助情緒激動的當事人排解不良情緒、恢復平靜。訴訟離婚案件當事人在被通知其被離婚或是在調解過程中一般會表現出情緒激動，如異常憤怒而大聲斥責或感覺委屈而痛哭流涕，在這種情況下審判人員應該轉換場所，單獨接待，采用輕松聊天、談心的方式幫助當事人控制情緒，平靜心情。
（二）心理疏導。廣義的心理疏導是指通過解釋、說明、同情、支持和相互之間的理解，運用語言和非語言的溝通方式，來影響對方的心理狀態，改善或改變心理問題人群的認知、信念、情感、行為等，達到降低、解除不良心理狀態的目的。本文所指的心理疏導即為廣義上的心理疏導，是審判人員根據訴訟離婚當事人的心理活動規律，對其施加積極的心理影響，化解雙方心理糾紛。心理疏導方法主要有以下幾種。
1.心理壓力消除法。也稱談話法，是指審判人員著便裝在輕松、平等的環境下與當事人面對面座談，令當事人一吐心中的煩悶與不快。談話是一門偉大的藝術，這里審判人員主要扮演的是傾聽者的角色，在傾聽的過程中要全神貫注，并注意參與，用肢體語言點頭等表示理解。當當事人將婚姻生活中遇到的挫折、不滿等發泄完畢，他的心理壓力也隨之消散，此時再對其陳述的事實作法律解，當事人即能夠冷靜傾聽并接受。
2.認知矯正法。是指通過提問、澄清、討論等方式來糾正個體“歪曲的認知”，并用更適宜的正確認知來取代它。離婚案件在訴諸法院前大多會經過基層調解等程序，因此，訴訟離婚案件的雙方當事人對案件肯定已經有了比較固定的認知，雙方各持已見，退讓的空間較小。然而調解恰恰是要通過雙方適當妥協來實現的，所以調解的首要工作就是松動當事人的這些固定的認知，并從這些認知中區分“歪曲認知”。一般而言“歪曲認知”可能由于當事人的需要不當或是對案件的解讀錯誤而產生。因此在調解中，審判人員可以采取認知矯正的方法，通過與當事人的交流溝通，首先全面了解當事人的訴求，從這些訴求中區分正確和錯誤的認知，了解錯誤認知的產生的原因，針對這些原因以法律條文的講解、案件事實的分析來干預當事人對案件的看法，糾正他們的“歪曲認知”，把雙方當事人引導到法官對案件的認知層面，這樣就便于達成共識，有利于調解的達成。
（三）巧妙運用各種心理效應。心理效應是社會生活中常見的心理現象和心理規律,當事人的任何活動都與自身的心理活動密不可分。調解活動的效果同調解當事人及其相互作用而產生的若干心理規律、心理效應是密切相關的。在訴訟離婚案件的調解過程中，從當事人的言語、表情、動作等方面掌握當事人的心理規律，正確認識各種心理效應并將其靈活運用到調解中，科學地開展調解，能提高調解的成功率。
1.同一戰線效應。是指當感到對方與自己處于同一戰線時,相互影響力就會大大增強的一種效應。與當事人形成統一戰線效應,對于提高訴訟離婚案件調解成功率十分重要。這時，審判員首先要做的就是努力使自己和當事人雙方處于平等的地位。同時，在交流過程中，以真誠對待，對當事人在婚姻中遇到挫折表示惋惜與同情，對當事人的不滿情緒表示理解與肯定，令當事人感覺審判人員與其處于同一戰線，將審判人員定性為“自己人”。這樣，當事人對“統一戰線的自己人”所說的話才會更信賴、更容易接受,調解目標也會更容易實現。
2.肯定效應。是指人們受到身邊人某方面的肯定時所產生的一種心理反映機制。生活在偌大社會中的人,總是在追求社會的普遍認同。對成年人來說,認同是通過口頭交流的方式來獲取的。當成功獲得別人的贊許和認同時,一般人會心情愉悅并信心大增。審判人員可以充分利用這一心理反映機制來達到使當事人做出合理讓步的目的。當訴訟離婚案件當事人雙方在審判人員面前爭得不可開交時，其自身或多或少存在一些內疚感，但如果審判人員此時依然對當事人的某方面“優點”予以肯定、贊許，當事人的自豪感會油然而生，并覺得審判人員很看得起自己而主動做出讓步甚至接受對方當事人的調解意見，順利化解矛盾糾紛。
參考文獻：
[1]閻曉軍，離婚案件的心里調解研究[J].河北法學,第26卷第5期，第143頁
訴訟離婚程序
訴訟離婚的條件
訴訟離婚程序:
訴訟與管轄
離婚訴訟由一方當事人提起。案件管轄的一般原則是“原告就被告”,即原則上應由被告住所地人民法院管轄。被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經常居住地人民法院管轄,沒有經常居住地的,由原告起訴時居住地人民法院管轄;雙方都是軍人的,一般應由被告住所地或被告所在部隊團以上機關所在地人民法院管轄;雙方當事人都被監禁或被勞動教養的,一般由被告原住所地的人民法院管轄,被告被監禁或被勞動教養滿1年以上的,由被告被監禁地或被勞動教養地的人民法院管轄。
上述地域管轄是離婚案件管轄的一般原則,特殊情況下,按照《民事訴訟法》及有關司法解釋的規定,可由原告住所地或經常居住地人民法院管轄;對不在中華人民共和國領域內居住的人、下落不明或者宣告失蹤的人以及被勞動教養或者被監禁的人提起的離婚訴訟,由原告住所地或者經常居住地人民法院轄。
調解
調解是人民法院審理離婚案件的必經程序,由于其發生在訴訟過程中,所以也叫訴訟內調解。
在訴訟過程中進行調解,有利于對當事人進行法制宣傳教育和思想指導工作,妥善、慎重地處理離婚案件。而且對調解所達成的協議,當事人一般愿意執行,這不僅有效預防了糾紛的進一步惡化,也減少了法院的執行工作。
人民法院在調解時必須堅持自愿、合法的原則。同時在查清事實的基礎上進行,要分清雙方的是非責任。必要時可與當地的基層組織、有關單位密切合作,共同進行說服教育工作,以促進當事人互諒互讓,促成和好或達成離婚協議。
調解有三種結果:第一,調解后雙方當事人和好,原告撤訴,訴訟結束;第二,雙方當事人達成離婚協議,人民法院按協議制作離婚調解書,調解書送達后,即發生法律效力,婚姻關系自此解除;第三,調解無效,應立即進入下一訴訟程序。
二、調解
調解是人民法院審理離婚案件的必經程序，調解有三種結果：
第一，調解后雙方當事人和好，原告撤訴，訴訟結束。
第二，雙方當事人達成離婚協議，人民法院按協議制作離婚調解書，調解書送達后，即發生法律效力，婚姻關系自此解除。
第三，調解無效，應立即進入下一訴訟程序。
三、審理與判決
對于調解無效的離婚案件，人民法院應以事實為根據，以法律為準繩，作出涉及到離婚與否以及財產分割、子女撫養等問題的判決。
【法律依據】
離婚案件的起訴,是指婚姻關系的一方向人民法院提出依法解除與對方婚姻關系的請求。離婚案件起訴時,起訴者應向人民法院提交訴狀和副本。
訴狀包括以下幾個方面的內容:
① 原告、被告的姓名、性別、年齡、籍貫、工作單位及現住址;
② 訴訟請求和所根據的事實和理由;
③ 證據和證據來源、證人姓名和住址。
人民法院決定受理案件,訴訟離婚程序也隨即開始。
二、法院起訴離婚程序的審理階段
審理,是指人民法院接到起訴后,開始訴訟程序,到做出判決前所作的一切調查工作的總和。依照我國民事訴訟法的規定,審理分為審理前的準備、調解、開庭審理三個階段:
1、審理前的準備。人民法院在收到離婚訴訟后,經審查,符合立案條件的,應當在7日內立案,并在立案后的5日內將訴訟狀副本送達給被告,被告在收到訴訟狀副本的15日內應提出答辯狀;審判人員審閱訴訟材料,進行調查研究,收集證據;人民法院應當更換不符合起訴或應訴條件的當事人,通知符合條件的當事人參加訴訟;根據當事人訴訟請求依法進行訴訟保全或先行給付。
2、調解。人民法院受理離婚案后,首先應對當事人進行調解,使當事人消除分歧,互相諒解,從而達成離婚或和好的協議。達成和好協議的,人民法院將協議記錄存卷,一般不發給調解書;達成離婚協議的,人民法院應制作調解書,由審判人員、書記員署名,并加蓋人民法院印章。調解書具有與判決書同等的法律效力。
3、開庭審理。人民法院調解不成的,即進行開庭審理。在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參加人開庭日期。開庭審理前,由書記員查明當事人和其他訴訟參加人是否到庭,宣布法庭紀律。審判員核對當事人,宣布案由,宣布審判人員是否回避;之后,開始法庭調查,詢問當事人和當事人陳述;告知當事人的權利和義務,詢問證人,宣讀未到庭的證人證言;詢問鑒定人,宣讀鑒定結論;出示書證、物證和視聽資料;宣讀勘驗筆錄。爾后,開始法庭辯論,原告及其訴訟人發言,被告及其訴訟人發言,雙方互相辯論。
三、法院起訴離婚程序的判決階段
根據庭審情況,應當再進行調解,調解不成后,即行宣判。人民法院宣判一律公開進行。當庭宣判的,應當十日內進行送達判決書;定期宣判的,宣判后即發判決書。
離婚案件的一審程序結束。如果當事人對判決不服,可向上一級法院提起上訴,進行二審訴訟程序。
公告是指國家機關、組織、社會團體等針對特定或不特定的對象,發出書面告示,告知特定或不特定的對象相關事實、權利、義務以及主張某一權利或實施某一行為的期限等事由的一種告知方式。法院在審判實踐中采用的公告多種多樣,有合議庭公告、開庭公告、破產程序公告、執行拍賣公告等等。其中,離婚公告是法院常用的一種公告。對每一個公告離婚案件,法院一般要作出兩次公告:第一次公告是向下落不明當事人公告送達起訴狀副本、應訴通知書、舉證通知書以及開庭傳票等;第二次公告是向下落不明而未到法庭參加訴訟的當事人公告送達裁判文書。
我國的《民事訴訟法》就婚姻一方當事人在另一方下落不明滿兩年后可主張公告離婚作出了明確的規定,但婚姻存在的基礎是夫妻雙方的相互關愛、相互扶持,嚴格的執行下落不明滿兩年后可主張公告離婚的規定也是不客觀的。在審判實踐中,法院采取的公告方式和范圍可以說是五花八門:有的采用張貼公告的方式,即法院打印公告若干份,在下落不明一方當事人住所地或者其父母住所地、單位所在地以及村、組、鄉(鎮)范圍內張貼公告;有的在報刊上登報公告。
然而此類案件的關鍵是外出一方當事人“下落不明”的判定依據,公告離婚案件最基本的特征就是外出一方當事人下落不明。婚姻一方當事人提出公告離婚時必須提供外出方當事人下落不明的有效證明材料。審判實踐中,主張離婚的一方當事人向法院提供的對方當事人下落不明的證明材料多種多樣:有的向法院提供村組證明,有的提供鄉(鎮)政府證明,有的提供當地派出所證明等等。筆者認為,我國目前的戶籍和人口是由公安機關管理,當事人下落不明的證明材料應由公安機關出具。一方婚姻當事人外出后,在經過一段時間無音訊時,另一方婚姻當事人要求離婚的應要求原告提供戶籍地基層組織及派出所出具下落不明的證明方可啟動公告程序。
二、公告離婚案件審理中的難點與對策
法院審理公告離婚案件中的難點問題在于公告離婚案件中對感情是否確已破裂的認定、離婚的目的識別、婚姻案件的調解前置程序落實難、婚生子女撫養、夫妻共同財產分割的問題。
針對上述問題筆者認為應從以下幾點來努力
(一)多做被告近親屬的思想工作。對確需公告送達訴訟材料后被告仍不到庭應訴的案件,應多做被告近親屬的思想工作,說明法院審理被告下落不明離婚案件適用的程序及缺席審理的法律后果,從而引起被告及其親屬的重視,爭取通過被告的近親屬通知被告到庭應訴。
(二)認真審查證據材料。家庭是社會的細胞,婚姻關系的穩定與否,直接影響社會的和諧穩定。所以,在審理涉及公告離婚案件缺席審理時,對原告提供的證據要認真細致地進行審查。特別是涉及到夫妻感情破裂的證人證言,應該通知出具證言的證人出庭作證。對共同財產、共同債權債務,最好通過當地基層組織調查核實,同時,加強與被告親屬的溝通,盡量減少日后可能出現的纏訴。
第一，適當的調解方法可以消除夫妻雙方的矛盾，促進相互的溝通，使雙方重歸于好，破鏡重圓。有時離婚的一方當事人向法院時，只是因某些事對對方心生怨恨，咽不下一口氣，非要鬧個魚死網破，在這種情況下法官作為中間人從中調和，若調解方法把握適當，則很有可能使雙方和好，通過調解，使雙方當事人思想溝通，達到緩解、消除矛盾、相互諒解的目的，促使婚姻關系向和美方向發展。
第二，有利于避免矛盾激化，順利達成離婚協議。調解不僅是和好案件所需要的，而且是離婚的案件所必須的手段。因為雙方當事人離婚遠不止涉及雙方的婚姻關系，更涉及到子女、財產以及債權債務問題。正確、妥恰運用調解技法，可以更好地引導雙方當事人冷靜地面對這些問題，提出妥善解決辦法，達成離婚協議，防止雙方當事人矛盾激化，而使雙方失去協商的基礎。因為離婚案件一旦雙方當事人不能誠意地進行協商，法院要運用判決來完全客觀、公正地解決離婚案件是十分困難的。不管是子女問題、財產問題或者債權債務問題，一旦雙方當事人產生爭議，都不肯如實客觀地陳述事實、提供證據，勢必造成法院認證、判決的困難。并且法院要為此浪費更多的訴訟資源，也不利于案件順利解決。因此，妥恰運用調解手段，能避免激發矛盾，有利于案件的順利、妥善解決，獲得良好的社會效果。
第三．能把子女因離婚而造成的身心創傷降到最低。父母的離婚，無疑會給子女造成生活上的不便和精神上的痛苦。這種物質上和精神上的打擊，對子女（特別是未成年子女）身心的健康成長影響是巨大的。特別是對子女應盡的義務（特別是未獲撫養權一方）必將因矛盾的存在而大打折扣，如不支付撫養費。有的案件經判決后獲撫養權一方甚至會要求子女與另一方斷絕父（母）子關系，并拒絕對方探望，這些因素必將嚴重損害子女的身心健康。
第四，能最大程度的達到法律效果和社會效果的統一。離婚案件的雙方當事人關系與其他案件不同，雙方并非“仇家”，而僅是因為感情破裂才導致離婚。因為調解是在雙方當事人自愿的基礎上進行的，是雙方當事人意思自治的具體體現，一旦達成協議，雙方當事人一般都會自動履行，并保證相安無事。有利于案件的執行。而判決離婚的案件，不管是財產、債權、債務或者是對子女承擔撫養義務，因為非其自愿，并且如前所述，判決不可能絕對客觀公正，那么，義務當事人就可能不履行或不主動履行判決內容，從而引起執行程序。這種執行程序的啟動，社會效果顯然是不理想的。離婚案件中調解比判決通常更能達到兩者的和諧統一，有利于社會和家庭的穩定。
《民事訴訟法》第九條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解，調解不成，應當及時判決。調解工作是一項細致而又耐心的工作，因此，在調解活動中必須好以下幾個基本原則：
調解是審理離婚案件的一個重要環節，我們應把握好該環節，將案件分為庭前、訴中、訴后三個階段，分階段采用不同的調解原則，庭前準備階段，我們要本著“模糊”原則，從節省訴訟資源，及時化解矛盾的角度積極進行調解，在雙方自愿的基礎上為雙方提供一個以情感人的談判空間，使雙方在互諒互讓的基礎上達成調解協議，這樣就可使當事人減少收集證據、舉證、質證等方面的投入，方便、快捷的解決糾紛，同時亦為雙方今后生活中和睦相處，精誠合作奠定了基礎，訴訟中，在案件事實基本查清時，我們要及時，全面的為當事人歸納爭議的焦點，在分清是非、劃清責任的前提下進行調解，這樣可以避免當事人在案外因素上的無謂的爭執，使當事人在認清形勢下權衡利弊下進行調解，當然此時法院已可依法下判，但較之判決當事人如能達成協議，便更能接受結果，可從根本上杜絕當事人的上訪、纏訴。庭審結束后，在未下判前亦可接受當事人的調解請求，如當事人能達互讓則可省去執行程序，極大緩解執行的壓力，降低當事人的訴累。總之，在調解和判決的適用上，我們要堅持在調解中查明案情，并隨著案件事實和法律爭議的逐步明確化，而提高和解的機率，奠定裁判的基礎，從而使調解與判決有機的結合起來。
針對個案如何入手，怎樣去作調解工作，可以按以下思路去進行：
1、審查。法官在接到案件后，應認真對其卷宗材料進行全面客觀的審查，找出案件爭議的焦點，查看相關的法律資料，對雙方的證據進行嚴格的審查。
2、傾聽。認真聽取雙方當事人的訴說，把他們想說、要說、該說的話讓他們說完，不要怕麻煩，從而使法官在他們的訴說中找到問題癥結，以便對癥下藥。
3、紛爭。根據雙方當事人在訴訟過程中的訴訟主張及其所提舉的證據確定其爭議的焦點，找準其在訴訟中產生矛盾心理的根源所在，通過審理摸清其訴訟實質，挖掘和理順他們心中的困惑。
4、講法。通過審查及當事人的訴說，是我們找到了問題的核心，亦根據法律的規定，給當事人講明法律和政策，讓他們知法明理，自覺分清是非所在。
5、揭示。就是把雙方當事人的證據擺出來對具體案件進行全面客觀的面對面的剖析，揭示其矛盾實質及其訴訟心理，使其拋棄非客觀的訴訟雜念，端正其訴訟的目的。
6、化解。就是通過擺事實、明證據、講法律，用法官的真誠和公心來幫助他們化解內心的矛盾、辯明是非曲直，解開他們的心里疙瘩，達成雙方言合的目的。
婚姻法第三十二條第二款規定，“人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如感情確已破裂，調解無效，應準許離婚”。從上述規定可以看出，離婚案件的審理，調解和好是必經的程序。而且調解和好，不管對當事人及子女、親人或者對社會，都是有好處的。因此，一個法官，適當掌握調解和好技法是必要的。
1、冷處理法。冷處理法主要針對有的當事人提出離婚訴訟純粹是負氣行為，而其內心并不希望婚姻破裂的情況。這種當事人表現出的往往是情緒過于激動，急于傾訴心中的苦水，不斷羅列對方的不是。仔細分析，這種當事人之所以激動、訴苦、并陳述對方的不是，是因為他仍在意雙方的婚姻，仍在意對方，如果雙方感情確已破裂，
當事人反而會更冷靜、更灰心，甚至不愿講太多的話。因此對于上述的當事人，法官只須靜靜地聽其發泄、傾訴，等到他氣消了，再進行調解，給個臺階，比如向對方賠個禮、道個歉等，往往很容易成功。而如果當事人正在氣頭上，法官不讓其發泄、傾訴，而直接進行調解，往往會火上加油，適得其反，反而激化矛盾，導致調解不能。留給當事人適當的和好時間，不應急于下判，而應留給當事人的親友都會通過各種途徑、方法促其當事人和好；另一方面，雙方當事人經過一段時間，其情緒穩定下來，更能正確客觀地看待自己的婚姻以及雙方矛盾，從而改變初衷，主動和好。2、回憶感情法：即回憶雙方的美好感情，或一方對另一方恩愛和關照的情感事件。人的言行受其情感影響是很大的，許多夫妻在矛盾產生、激化后，往往總是忘記了雙方恩愛的過去，忘記對方的好，總是撿不好聽的話說，而一旦經旁人提醒，他就會重新、客觀地評價自己的愛人。法官可以鼓勵當事人把談戀愛時的那種心態表現出來重新挽回感情。這種方法，可以調動或激起夫妻之間的情感，屏棄一時怨恨，促使雙方和好。
3、賠禮道歉法：即由過錯方向無過錯方賠禮道歉。法官在訴訟過程中鼓勵主張和好的一方當事人在訴訟中敢于承認錯誤，并在訴訟過程中努力表現，改正缺點。由過錯方向無過錯方賠禮道歉，促使當事人認清自我、檢討自己。法官在贏得當事人信任的基礎上，對當事人在婚姻關系中存在的錯誤思想和不妥言行，以及對婚姻關系造成的危害。促使當事人認清自己的錯誤，并敢于正確面對，自我檢討。促使雙方當事人和好。
4、子女或親情連接法：即利用子女或父母等作為情感紐帶，連接夫妻雙方的感情。夫妻與子女、夫妻與父母，是一種雙向親情關系，可以對夫妻感情發揮調節或紐帶作用激發當事人對子女的親情，以揮子女在當事人婚姻關系上的紐帶作用。子女在家庭的地位舉足輕重，在父母的心中更占據很大的位置。法官如能妥善利用這一因素，激發當事人對子女的親情，對調解和好將起巨大的作用。
5、親友或組織勸說法：利用當事人親友或有關單位或組織的影響，形成濃厚的調和氛圍。各當事人都有一定的社會生活范圍，也必定有一些比較親近、知心的親戚、朋友或工作單位的領導同事，這些人對其影響有時甚至超過家庭成員。利用親屬、朋友，共同做和好工作，或者排除婚姻障礙。如解決婚姻中的分居住房等實際困難；有第三者的，則要斬斷第三者，等等。這實際上是婚姻上的“綜合治理”，更有利于和好。
6、比較優劣法：即將一方的優點和缺點進行比較，以便要求離婚者正確認識或對待不愿離婚者。這種方法，可以對不愿離婚者有一個全面正確的認識，防止因對另一方的錯誤認識和判斷而草率離婚。
7、打破幻想法：就是消除當事人不正當的離婚企圖，打破再婚的幻想。在第三者插足或一方地位提高而喜新厭舊引起的離婚案件中，過錯方往往富于幻想，構成他們的離婚目的就是與第三者結合。不打破他們的幻想，夫妻就不可能和好。通過實踐，我們體會到，要打破其幻想，審判人員除多做說服教育工作外，必要時對過錯方得與其所屬單位聯系，采取一定的強有力的措施，將其與第三者分開。只有這樣夫妻和好才有現實可能性。
法官在進行了多方努力進行調解后，如果仍有一方當事人堅決要求離婚，且雙方感情確已破裂，可以考慮調解離婚，如果能達成離婚協議，也比判決離婚的效果要好。因此，法官也要注意調解離婚的技法，盡量讓應當判決離婚的當事人達成離婚協議。從調解離婚的內容看，主要是婚姻關系，子女撫養以及財產債權債務的處理。
1、婚姻關系。如果說調解和好是著重做好主張離婚當事人的工作的話，那么調解離婚則應著重做好不想離婚當事人（下稱不離方）的思想工作。可以考慮從以下幾方面做工作：（1）幫助不離方分析對方的態度，使其明白對方態度已決，讓其死心，而同意離婚；（2）讓不離方看清其不同意離婚的后果；a、法院有可能判決離婚；b、即使法院判決不準離婚，半年之后對方當事人仍可重新離婚，只要對方態度堅決，法院最終還得判離婚；c、教育不離方當事人應尊重對方，以激將法培養其獨立生活的勇氣，讓不離方明白，每個人都是獨立的，誰也無須依靠誰生活；d、讓不離方認識到，如果調解離婚，對方有可能在離婚條件上適當讓步，并且調解離婚對雙方及子女都有好處；e、在自愿的基礎上，讓主張離婚一方做適當的讓步，當然不能超過法律規定的界限。
2、子女撫養問題。子女撫養問題的調解，主要涉及子女由誰撫養和子女生活費、教育費的負擔問題。法官首先應讓雙方當事人明白，離婚后，子女不管由誰撫養，仍是雙方子女，雙方對子女都擁有相同的權利和義務。如果子女的撫養要權有爭議的話，應著重考慮從有利于子女身心健康，保障子女合法權益出發，并結合雙方撫養能力等具體情況妥善解決。
3、財產分割及債權債務的享有和承擔。首先，法官應仔細調查，如實查明雙方當事人的財產及債權債務情況，以免因遺漏而致日后產生糾紛。其次要考慮法律規定的一些原則，如保障婦女、兒童合法權益原則；照顧無過錯方原則；照顧經濟收入少、謀生能力低的當事人。第三，雙方當事人如果對財產及債權、債務的處理產生分歧，法官要讓雙方明白財產及債權債務均分的基本原則，以此來約束不講理的一方當事人。
（一）要認識到離婚案件審理中調解方法的重要性，因為離婚案件關系家庭和社會的穩定，圓滿地把離婚案件處理好因而顯得格外重要，此時如果正確地適用這些調解方法很可能起到事半功倍的效果。
（二）任何調解方法都不是靜止不變的東西，要根據離婚案件的實際情況靈活運用，可能有的案件需要綜合運用這些方法才能達到比較好的效果。
（三）要把握好調解的時機，首先要樹立調解應貫穿訴訟全過程的理念，在矛盾事實查清后可進行調解，在財產等其它情況查明后可進行調解，因案而異，因人而異。
原告：郭樹芝，女，漢族，31歲，系呼圖壁縣芳草湖總場種畜場職工。
法定人：郭樹文，男，漢族，44歲，系伊寧市有色地質勘查局703大隊干部(郭樹芝之兄)。
被告：新疆維吾爾自治區呼圖壁縣民政局。
法定代表人：徐茂松，局長。
呼圖壁縣民政局答辨稱：在辦理離婚的整個過程中，被告均是按照我國婚姻法和《婚姻登記辦法》的有關規定，并無半點違法行為，給郭樹芝與張從軍發的離婚證是完全合法的。
「審判
呼圖壁縣民政局不服，以呼圖壁縣精神病醫院不屬精神病司法鑒定部門，且該鑒定內容對郭樹芝在實施離婚登記時是否具有民事行為能力未作結論，不能作為判決的依據等為由，上訴至昌吉回族自治州中級人民法院。
昌吉回族自治州中級人民法院根據被告呼圖壁縣民政局的申請，委托新疆自治區司法鑒定委員會對郭樹芝在辦理離婚登記時是否具有民事行為能力進行精神病司法鑒定。該鑒定結論為：郭樹芝屬情感性精神病雙相Ⅰ型，1990年前后離婚時正處于狂躁發作期，離婚行為是由于病理性優勢情感的支配，在不能控制下實施的，無協議離婚能力，即無民事行為能力。
「評析
一、該案屬人民法院行政案件的受案范圍。
該案應否作為行政案件受理，行政機關認為：協議離婚屬雙方自愿行為，婚姻登記部門只是履行登記發證手續，并非民政部門依職權作出的具體行政行為，人民法院不應作為行政案件受理。行政訴訟法第十一條第一款第(八)項規定，公民、法人和其他組織認為行政機關侵犯其他人身權、財產權而提起的訴訟，人民法院應予受理。
人身權是指與自然人人身和法人或其它組織實體不可分離的無直接財產內容的權利，包括公民享有的生命健康權，人身自由權，姓名權，名譽權，婚姻自等等。民政部門是我國辦理婚姻登記(包括結婚和離婚)的特定主管機關，其依職權進行婚姻登記的行為，涉及當事人婚姻自的行使，也是一種具體的行政行為。按照行政訴訟法受案范圍的規定，當事人對行政機關的具體行政行為侵犯其人身權(包括婚姻自)、財產權而提起的行政訴訟屬于人民法院的受案范圍。呼圖壁縣人民法院為保護公民合法權益受理本案，符合法律規定。
二、該案的被告主體應該是縣民政部門。
芳草湖總場計劃生育辦公室，履行婚姻登記，是受呼圖壁縣民政部門的委托，行使職權，其進行婚姻登記的具體行政行為所引起的行政訴訟的法律后果，應由法律授權的行政主管機關縣民政部部門承擔。該案在受理時，呼圖壁縣人民法院依照行政訴訟法第二十五條第四款的規定，確定呼圖壁縣民政局作為被告是正確的。
三、婚姻登記機關對無民事行為能力人協議離婚準予離婚登記違反法定程序。
人民法院審理行政案件，應對行政機關的具體行政行為從程序與實體兩個方面進行審查。行政機關實施具體行政行為時，如果違反法定程序，其具體行政行為即為違法。我國婚姻法和婚姻登記辦法，根據當事人雙方對離婚所持的態度不同，在處理程序上區分為行政程序和訴訟程序。
即對解除婚姻關系表示一致意愿，沒有爭執分歧，情節簡單的可依照行政程序由法定的婚姻登記機關辦理;對彼此主張分歧、情況比較復雜的由人民法院依照訴訟程序處理。婚姻法第二十四條規定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方須到婚姻登記機關申請離婚，婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，應即發給離婚證。”
據此，辦理離婚登記的機關審查離婚申請，準予離婚登記必須具備兩個條件：
(一)查明雙方是否確屬自愿離婚，雙方當事人對離婚的意愿必須是一致的和真實的，這是確定離婚登記最根本的條件。離婚是民事法律行為，按照我國民法通則第五十五條的規定，民事法律行為的行為人必須具有民事行為能力。
(二)查明雙方對子女和財產問題已有適當處理。本案中，郭樹芝與張從軍協議離婚，從形式上看，雙方對離婚的意愿表示一致，并對財產分割和子女問題作了處理，但實質上看，郭樹芝由于患精神病，離婚前后正處于狂躁發作期，離婚行為是由于病理性優勢情感支配在不能控制的情況下實施的，無協議離婚能力，即無民事行為能力。
根據法律規定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人辦理離婚不宜適用離婚登記的行政程序，而應適用訴訟程序，在訴訟中必須由監護人訴訟。因此，本案婚姻登記機關將無民事行為能力人在不能真實表達意愿的情況下發生的離婚協議行為，按照行政程序進行登記并批準離婚，違反了法定程序。本案中一二審人民法院依據行政訴訟法的規定，對呼圖壁縣民政局違反法定程序的具體行政行為判決撤銷，是正確的。
離婚自由是我國婚姻法規定的一項基本原則，也是憲法賦予公民的基本權利，體現了法律對婚姻關系當事人意思自治的尊重。在離婚案件的處理中，法律更多的關注婚姻當事人的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，他們的撫養、監護、教育乃至身心健康等都會受到一定的影響，承受了父母離婚帶來的傷害。
一、我國的離婚制度對未成年人保護的缺失
離婚，即夫妻雙方通過法律程序解除婚姻關系。我國的婚姻立法對于離婚糾紛的解決設置了兩種制度：一是夫妻雙方達成離婚合意基礎上的行政登記離婚制度。二是一方當事人提起訴訟的法院判決離婚制度。無論哪種離婚制度都體現了我國婚姻立法對當事人離婚自由的保護，都從成年人是否愿意維護婚姻關系的角度出發，賦予成年人婚姻自主權的選擇，但在未成年人的利益保護上有所欠缺。
（一）登記離婚制度對未成年人保護的缺失
我國《婚姻法》第31條規定，“男女雙方自愿離婚，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題己有適當處理時，發給離婚證。”該法條充分體現了對當事人離婚自由權的保護，并在涉及未成年子女利益時規定了婚姻登記機關的行政審查權，但審查權限缺乏具體明確的規定。2003年《婚姻登記條例》第11條規定，“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。”該規定實際上僅賦予婚姻登記機關的形式審查權，即僅限于對當事人雙方是否共同簽署了離婚協議書，以及戶口薄、身份證、結婚證等材料進行形式審查，對離婚協議中涉及未成年子女利益的約定條款的公平性與合理性不進行實質審查，對有關父母離異時子女是否發表了意見，離婚當事人自行達成的協議是否充分考慮到子女的愿望等問題均未作任何規定。而在現實生活中，絕大多數的父母離婚是不會征求子女意見的。尤其是“當場予以登記，發給離婚證”的舉措更顯得法律對未成年人權益保護的缺失，父母匆忙離婚致使未成年子女的利益蒙受損失，導致實質的不公正。
（二）訴訟離婚制度對未成年人權益保護的缺失
現行《婚姻法》第32條，“規定男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟。”但訴訟離婚制度對未成年子女的保護存在不足：主要體現在：
1.離婚訴訟與一般的財產訴訟未做區分，忽視未成年人利益
現行《民事訴訟法》歷經兩次修訂，均未將含離婚在內的家事糾紛案件與財產案件進行區分，而是使用統一的審理程序和審理方式，家事糾紛的特殊性無法得到體現。在涉及未成年人利益如探視權、撫養權等的離婚案件中，夫妻雙方由于財產、感情糾葛，在訴訟中相互對抗，各自爭取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽視。
2.離婚訴訟凸顯婚姻自由原則，忽視未成年人利益
離婚訴訟過程重在保護婚姻當事人離婚自由權利的實現，這是我國離婚立法的宗旨，但卻忽視了對未成年子女利益的保護。《婚姻法》第32條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如感情確已破裂調解無效，應準予離婚。有以下情形之一，調解無效的，應準予離婚：（一）重婚或有配偶與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿兩年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”此處的“離婚案件”并沒有規定具體的適用范圍，“應當進行調解”的“應當”也不具有強制性，故在實際操作中法官為追求結案率，不進行訴前調解或是例行公事地詢問一下當事人后直接進入審判程序情況時有發生，無需考慮父母離婚后對未成年人能否有妥善的安排。可見，目前我國的婚姻立法在強調離婚自由的同時，為對未成年子女在離婚中的權益保護作充分的考慮。
3.訴訟離婚中對未成年人保護的條款零散、缺乏系統性
對于離婚訴訟中未成年人的權益保護，法院適用的法律依據主要是《婚姻法》第36、37、38條的相關規定，如不因父母離婚而改變父母子女關系，不直接撫養子女的一方承擔生活費和教育費，而且有探視子女的權利。最高人民法院先后出臺三部《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》等一些的針對未成年子女權益保護的具體問題的司法解釋，在民事訴訟法中未見有專門的程序性規定。由于法律的不作為和未成年人的生理限制，未成年人在民事訴訟中幾乎沒有訴訟地位，較少參加訴訟，權利和意愿很難得到應有的關注，未成年子女在權益保障體系中處于最弱勢的地位，法官往往聽不到來自于未成年子女的聲音，未成年子女在訴訟中經常被利用或被忽視。但這類案件的審理結果對于他們卻有重大影響。父母一經法庭判決離婚，原有家庭結構發生變化，未成年子女只能隨父或母一方生活，對其健康成長造成很大影響。
二、離婚制度應注重未成年人權益保護的必要性
“當離婚正在瓦解一個有未成年子女的家庭時，單方面的無過錯離婚、不健全的離婚程序、強制性的離婚理由，以及缺乏實體上和程序上的保護措施，都造成了不應有的不公平和困難。”婚姻不僅僅是個人的需求，它還承載著穩定社會、繁衍生命的歷史使命，這種社會功能維系著整個人類社會的安全、穩定和秩序。離婚制度在維護當事人個人婚姻自由權的同時，應能保證婚姻的社會價值和家庭的社會職能的正常運行。
（一）有利于未成年子女健康成長
人們常說“孩子是父母愛情的結晶”、“是夫妻之間愛情的延續”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。離婚雖對父母子女的親屬關系不產生影響，但破壞了原有的家庭結構，未成年子女只能隨父或母一方生活，必然會對未成年子女的生活與成長帶來巨大的傷害，孟德斯鳩說過：“離婚是為著夫妻雙方而建立的，但對于子女則始終是不利的。”婚姻立法在解除夫妻法律關系的同時，從應然意義上仍要重視原婚姻的產物——兒童的利益，即孩子的健康、安全及未來發展問題。未成年人的生理、心理尚未發育成熟，須予以特殊保護，盡可能減少父母離異帶來的創傷，維持身心的健康發育，這也是客觀存在的不容回避的事實。
（二）有利于司法的公正及社會和諧
離婚案件中，當前的婚姻立法具有強烈的成人化特征，對婚姻關系影響下的未成年人的利益維護力量較為薄弱，離婚訴訟中，現行立法沒有對未成年人的訴訟地位和訴訟權利進行規定，由于父母離婚所造成的撫養權糾紛、探視權糾紛等需要另外單獨提起民事訴訟，這些都會對未成年人的情感、心理造成巨大的傷害，縱是再多的金錢所不能彌補的。現行民事訴訟程序是以平等對抗為基礎構建起來的，程序設計上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天然處于弱勢的未成年人利益時，現有民事訴訟限制了法官能動性的發揮，也就削弱了司法權凸出未成年人權益的能力。
（三）有利于家事立法的完善
當前司法改革的理論與實務研究中，基于家事糾紛的特殊性，諸多專家、學者呼吁建立家事糾紛的專門解決機制，離婚糾紛在家事類糾紛中居于主導地位，離婚案件一般都會涉及未成年子女的撫養、教育、探視等權益的處分問題，離婚制度設計上強化對未成年人的保護機制符合家事立法改革的趨勢。
三、離婚制度應注重未成年人權益保護建議
在涉及未成年人利益的離婚案件中，如何有效地維護未成年人的合法權益，既關系到廣大未成年人的健康成長，也關系到社會穩定和千萬個家庭的幸福。
（一）確立兒童最大利益原則
聯合國1959年的《兒童權利宣言》、1979年的《消除對婦女一切形式歧視公約》和1989年的《兒童權利公約》均對“兒童利益最大化原則”作出了倡導性規定。“更加注意尊重和保護未成年人利益”已成為現代家事訴訟立法發展趨勢。遺憾的是，我國相關立法沒有采用“兒童最大利益”的提法，我國現行婚姻法對調整親子關系的基本準則，只規定了保護兒童合法權益原則，并與保護婦女、老人合法權益共同作為一項基本原則，沒有突出保護兒童利益的優先性。在離婚案件中，未成年人的權益更容易受到損害，離婚糾紛中不能絕對的鼓勵和縱容離婚自由，無論是協議離婚還是訴訟離婚均應確立兒童最大利益原則，強調對未成年人的權利保護。
（二）協議離婚制度的適用限制
協議離婚制度應當適用于無未成年子女的夫婦，對涉及未成年子女的離婚案件應通過法院訴訟機制的介入方可。這不是針對我國協議離婚的缺陷所進行的獨有的制度設計，境外國家和地區的實踐為我們提供了較好的借鑒，如《俄羅斯聯邦家庭法典》第19條第1款規定：“沒有共同的未成年子女的夫妻協議離婚時，在戶籍登記機關辦理。有未成年子女者須經訴訟程序離婚”；《墨西哥民法典》第272條也規定，“協議離婚的雙方須無共同的未成年子女”。我國澳門地區的離婚，有一種情形是向有權限的民事登記局申請的，也是要求“無夫妻兩人所生之未成年子女”。
（三）訴訟離婚制度應加強對未成年人利益的保護
對性質特殊的案件需要設計特別的訴訟程序及制度加以應對。針我國現行離婚訴訟中未成年人權益保護存在的問題，筆者建議：
1.建立專門的訴訟程序
婚姻家庭法在民法中具有相對獨立的性質。因為婚姻家庭領域中的平等主體是基于親屬身份而發生人身關系和財產關系的，這與其他民事關系明顯不同，具有其特殊性。離婚糾紛中基于親屬身份而發生的未成年人的撫養、探視等問題，不同于一般的債權債務關系，不宜采用一般的民事訴訟程序。應對家事糾紛進行專門立法，如頒布家事訴訟法或在民事訴訟法的修訂中增設家事訴訟程序，在程序上突出未成年人權益的特殊司法保護。
2.設立專門的家事法院，構建適度司法干預的訴訟模式
一、訴訟離婚的概念
訴訟離婚，又稱裁判離婚，是指夫妻雙方對離婚、離婚后子女撫養或遺產分割等問題不能達成協議，由一方向人民法院，人民法院依訴訟程序審理后，調解或判決解除婚姻關系的法律制度。我國的訴訟離婚適用于：1、夫妻一方要求離婚，另一方不同意離婚的；2、夫妻雙方都愿意離婚，但在子女撫養、財產分割不能達成協議的；3、未依法辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活且為法律承認的事實婚姻。
二、訴訟離婚的法律原則
離婚訴訟的目的在于解除婚姻關系，而能否解除婚姻關系的關鍵在于是否具備判決離婚的法定事由。因此法定離婚是一方當事人提起離婚訴訟請求解除婚姻關系的理由和人民法院審理離婚案件據以決定是否準予離婚的依據。婚姻法第32條第2款規定，人民法院審理離婚案件時，應當進行調解，；如果感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。因此，夫妻感情是否破裂，是我國法院判決離婚或不離婚的原則。并且在該條第3款列舉了準予離婚的具體情形，從而確立了抽象概括與具體列舉相結合的例示主義的判決離婚標準。即使提出離婚的一方有過錯，只要具備離婚的法定事由，人民法院也應當判決準予離婚。根據《婚姻法》第32條的規定和最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的規定，有下列情形之一經調解無效的應視為感情確已破裂：1、重婚或有配偶者與他人同居的；2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；4、因感情不和分居已滿二年的；5、一方患有法定禁止結婚的疾病，或一方有生理缺陷或其他原因不能發生的，且難以治愈的；6、婚前缺乏了解而草率結婚，婚后未建立起夫妻感情而難以共同生活的；7、婚前隱瞞了精神病，婚后經治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的；8、雙方辦理結婚登記后，未同居生活，無和好可能的；9、因感情不和，經人民法院判決不準離婚又分居滿1年，互不履行夫妻義務的；10、一方與他人通奸、非法同居，經教育仍無悔改表現，無過錯一方離婚，或者過錯方離婚，對方不同意離婚，經批評教育、處分，經人民法院判決不準離婚后，過錯方又離婚，確無和好可能的；11、一方被依法判處長期徒刑，或其違法犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的；12、一方宣告失蹤另一方提出離婚訴訟的；13、因其他原因導致夫妻感情確已破裂的。
三、訴訟離婚的程序
1、管轄。依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，公民提起離婚訴訟，原則上應由被告住所地人民法院管轄；但被告離開住所地超過1年的，由原告住所地人民法院管轄；雙方離開住所地超過1年的，由被告經常住所地人民法院管轄；沒有經常居住地的由原告時居住地人民法院管轄；被告不在中華人民共和國領域內居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動教養或者被監禁的，由原告住所地或者經常居住地人民法院管轄；雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄；中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
2、審查與立案。法官在接受書后，應對之進行審查，若無“初端駁回”的理由，應當立案，將書副本送達被告并指定庭審的時間與時期，傳訊被告答辯。
3、調解。我國《婚姻法》第32條第2款前項規定：人民法院審理離婚案件，應當進行調解。這表明了調解原則上是法院審理離婚案件的必經程序，凡能夠調解的案件都應當進行調解。如果當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的，除本人不能表達意志的以外，應當出具書面意見。把調解作為必經程序是基于離婚案件本身作為身份關系訴訟的特點，通過調解結案有利于妥善解決當事人雙方的矛盾，減輕精神創傷，合理處理各種關系；有利于雙方各自的長遠幸福。通過調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫，協議的內容不得違反法律規定。當然也不能久調不決。
4、答辯與取證。在調解的基礎上，雙方分歧很大，如原告方仍堅持離婚，被告可以作出不同意離婚的答辯，反駁原告的訴求、指控與證據。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時，原告堅持離婚應提供“證人證詞”并申請其它證據。在任何場合，法官應主動調查取證，以便于作出最終的裁判。
5、判決與上訴。離婚案件當事人可以依法委托訴訟人。但即使有訴訟人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。對于調解無效的離婚案件，人民法院應遵照以事實為根據、以法律為準繩的審判工作原則作出判決。在審判離婚案件時，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理，但一律公開宣告判決。一審判決離婚的，人民法院在宣告判決時必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。當事人不服一審判決的有權依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調解。經調解雙方達成協議的，自調解書送達時起原審判決即視為撤銷；第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準離婚和調解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內不得重新。
隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。
一、涉外離婚案件管轄權的沖突
由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
（二）屬人管轄原則
這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。）
（三）專屬管轄原則
這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。
（四）協議管轄原則
基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。
綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。
二、涉外離婚案件管轄權的協調
司法管轄權是國家行使司法的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：
（一）立法方面
首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。
其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一提供了便利。
再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。
（二）司法方面
堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。
其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]
此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時，中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關離婚管轄權的現行法
《中國國際私法示范法》第20條規定：“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的，中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權。
《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權。同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。
另外，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。
從我國的法律規定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內（華僑、定居國外的中國公民之間）規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據，從而避免消極沖突的產生，最大程度地維護了當事人的合法權益。
（二）立法建議
在跨國離婚的管轄權上，各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主，同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化，導致了涉外離婚的管轄權沖突。
從我國的現行立法來看，我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下：
除我國締結或參加的國際條約另有規定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權，已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。
此外，允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛，應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則，以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。
[參考文獻]
